三　从睡虎地秦律到《九章律》

    正如前文所揭，睡虎地秦简出土了《秦律十八种》、《效律》、《秦律杂抄》、《法律答问》、《封诊式》、《为吏之道》等数种法律文书，共包括三十余种律篇，（注：《秦律十八种·内史杂》一条简文：“除佐必当壮以上，毋除士五（伍）新傅。苑啬夫不存，县为置守，如厩律。”有“厩律”之名，整理小组注释认为此处的“厩律”就是前面的《厩苑律》。参见《睡虎地秦墓竹简》，第106页。大庭脩对此持审慎态度，“此厩律究竟是厩苑律的略称呢，还是在厩苑律之外，另有厩律和苑律呢？此事尚不能断定。但是，厩律并非萧何独创，这一点是值得注意的。”参见大庭脩：《云梦出土竹书秦律的研究》，孙言诚译，《简牍研究译丛》第2辑，第422页。我亦认为整理小组的判断过于随意。在没有充分证据的情况下，应该采取审慎的态度，尊重原文。）这些律篇均在秦律六篇之外。这使得秦国法律体系问题谜云重重，朦胧难辨。然而，如果以承认《晋书·刑法志》等文献关于商鞅以魏李悝《法经》为蓝本制秦律六篇的记载为前提，仔细对以上诸种文书进行分析的话，就会发现它们从一个角度（恰好是后人最不了解的角度）展现了秦国后期法律体系的发展状况。
 睡虎地秦简整理小组在《法律答问》《说明》中说：“从《法律答问》的内容范围看，《答问》所解释的是秦法律中的主体部分，即刑法。据《晋书·刑法志》和《唐律疏议》等书，商鞅制定的秦法系以李悝《法经》为蓝本，分《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》六篇。《答问》解释的范围，与这六篇大体相符。由于竹简已经散乱，整理时就按六篇的次第试加排列，并将简文中可能是律本文的文句用引号括出。”（注：睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，第149页。）在我们对秦汉律文基本无知的情况下，整理小组的上述判断应该说十分有见地。然而，张家山汉简出土以后，当我们有幸见到汉初律令原貌（虽然并非全部），整理小组的有些意见或许可以重新考虑。正如整理小组所说，《法律答问》大部分解释是针对秦律六篇的。如从第150 页“害盗别徼而盗”起至第167页“或以赦前盗千钱”均是关于“盗”的法律解释；从第173页“誉适（敌）以恐众心者”至第176页“廷行事吏为诅伪”、第179页“求盗追捕罪人”至第190页“小畜生入人室”皆为《贼律》的法律解释；（注：“‘邦客与主人斗，以兵刃、投（殳）梃、拳指伤人，以布。’可（何）谓‘’？布入公，如赀布，入钱如律”（第189页），或应属《属邦律》。）第191页“论狱【何谓】‘不直’”至第192页“伍人相告”、第194页“可（何）为‘州告’”、第194页“公室告”至第199页“葆子狱未断而诬【告人，其罪】”、第200页“以乞鞫及为人乞鞫者”、第208页“甲告乙贼伤人”应为《囚律》的法律解释；（注：其中第193页的“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”以及下面的“何谓‘四邻’”、“有贼杀伤人术，偕旁人不援”应属《具律》或《贼律》。）第204页“捕赀罪”、第205页“将司人而亡，能自捕及亲所智（知）为捕”、第207页“捕亡”、从第209页“捕亡完城旦”到第211页“或捕告人奴妾盗百一十钱”，应是《捕律》的律条解说；第220页“毋敢履锦履”、第231页“越里中之与它里界者”、第241页“貣（贷）人赢律及介人”、“气（饩）人赢律及介人”应属《杂律》；（注：参之以《晋书·刑法志》：“其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、踰制以为《杂律》一篇”。）第218页“甲小未盈六尺”、第231页“内公孙毋（无）爵者当赎刑”等均应为《具律》的解释。因此，虽然睡虎地秦简中没有秦律六篇的篇名，但是，仍然可以认定秦律的主体就是《晋书·刑法志》、《唐律疏议》等书所记载的盗、贼、囚、捕、杂、具六篇。
    但是，《法律答问》所包含的内容显然并不止秦律六篇。结合睡虎地出土的其他法律文书以及新出土的张家山汉简《二年律令》，可以推测它应该还包括对告律、（注：《囚律》中第192页“伍人相告”、第194页“可（何）为‘州告’”、第194页“公室告”至第199页“葆子狱未断而诬【告人，其罪】”、第208页“甲告乙贼伤人”，均应属其下之《告律》。此外，从第167页“告人盗百一十”至第173页“上造甲盗一羊，狱未断，诬人曰盗一猪”似也应属《告律》。吴树平亦认为《法律答问》中有关刑事控告类型的条文属《囚律》。参见吴树平：《从竹简本〈秦律〉看秦律律篇的历史源流》，《秦汉文献研究》，第61页。）收律、（注：第201页“隶臣将城旦，亡之，完为城旦，收其外妻、子”，第224页“夫有罪，妻先告，不收”、“妻有罪以收”。）亡律、（注：第206页“大夫甲坚鬼薪，鬼薪亡”、“馈遗亡鬼薪于外”，第207页“把其叚（假）以亡”、第208页“隶臣妾（系）城旦舂，去亡”、“罢（癃）守官府，亡而得”。此外，《封诊式》“亡自出”条也证明当时的确有针对“亡”的法律。）置吏律、效律、仓律、田律、（注：第218页“部佐匿者（诸）民田，者（诸）民弗智（知），当论不当？部佐为匿田，且可（何）为？已租者（诸）民，弗言，为匿田；未租，不论○○为匿田。”）兴律、（注：第220页“不会，治（笞）”、“可（何）谓‘逋事’及‘乏（徭）’”。）傅律、（注：第222页“可（何）谓‘匿户’及‘敖童弗傅’”、第224页“弃妻不书”。）厩律、（注：第226页“以其乘车载女子，可（何）论？”）属邦律（注：第226页“臣邦人不安其主长而欲去夏者”至第229页“邦亡来通钱过万”。）的解释。如第211页“可（何）如为‘犯令’、‘法（废）令’”至第218页“部佐匿者（诸）民田”，均是关于官吏的行政法。其中，第212页“任人为丞”应是与置吏、除吏有关的律条。第215页“实官户关不致”、“实官户扇不致”可能属《效律》。第215页“空仓中有荐”至第217页“吏有故当止食”，可能属《仓律》。《置吏律》、《除吏律》、《效律》、《仓律》、《田律》、《傅律》、《属邦律》的律篇名在睡虎地秦简其他文书中出现过，因此，得出上述判断并不困难。《告律》、《收律》、《亡律》、《兴律》等律篇名在睡虎地秦简中虽然没有出现过，但是，比照张家山汉简《二年律令》相关律篇的内容，也可以作出上述判断。
    如果秦律中的确存在《告律》的律篇，那么就可以推断秦律六篇之下也有像《告律》这样的二级分类。《法律答问》中《捕律》的内容经常和“亡”联系在一起，如第205页“‘将司人而亡，能自捕及亲所智（知）为捕，除毋（无）罪； 已刑者处隐官。’·可（何）罪得‘处隐官’？·群盗赦为庶人，将盗戒（械）囚刑罪以上，亡，以故罪论，斩左止为城旦，后自捕所亡，是谓‘处隐官’。·它罪比群盗者皆如此。”再如，第207页“捕亡”、第209页“捕亡完城旦”、“夫、妻、子十人共盗，当刑城旦，亡，今甲捕得其八人”、“甲捕乙，告盗书丞印以亡”、第210页“有秩吏捕阑亡者”，均是“捕”与“亡”并称。因此， 假如秦代的确存在《亡律》，那么它一定是《捕律》的次一级篇名。这可以从后魏等朝将《捕律》改为《捕亡律》得到佐证。
    从所涉及的内容来看，《封诊式》与《法律答问》之间相较其他文书如《秦律十八种》、《效律》、《秦律杂抄》有更多的共性，即它们是针对秦律所有律篇的，并以秦律六篇为主体，而不像后者那样主要针对秦律六篇以外的律篇。如《封诊式》中“治狱”、“讯狱”、“有鞫”、“封守”、“覆”、“自告”、“告臣”、“告子”显然是《囚律》的内容，《□捕》则应属于《捕律》，“盗马”、“群盗”、“穴盗”属《盗律》，“贼死”、“出子”应属《贼律》，“亡自出”应属《亡律》。《秦律十八种》的内容除“内史杂”、“尉杂”外，可以确定其余各篇均与秦律六篇中的《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《具》无关。《效律》自不用说，《秦律杂抄》中除“捕盗律”尚不能确定外，其余各篇也应在六篇之外。
    虽然睡虎地秦简没有出土秦律六篇正文，但通过上述考察可以证明《晋书·刑法志》等史籍关于商鞅受李悝《法经》六篇以相秦、制秦律六篇的说法是可信的，秦律的主体正是以刑法为基本内容的秦律六篇。而且，秦律中已经存在律篇的二级分类。然而，睡虎地秦墓没有收录秦律主体的秦律六篇，相反却记录了大量秦律六篇之外的律篇和律条，这一事实突出地反映了墓主人的取向。大庭脩曾根据睡虎地秦简出土的田律以下诸律多是行政制度的规定以及处罚条款，它们与《晋书·刑法志》所说的汉的事律性质相同，因此推测“萧何所作的工作可能就是从这些田律以下的诸律（当然还有一些此处不见名称的同样性质的秦律）中，整理编纂，总结成兴、厩、户三篇。没有编入三篇的秦律，亦未废止，仍原封不动地继承下来。”（注：大庭脩：《云梦出土竹书秦律的研究》，孙言诚译，《简牍研究译丛》第2辑，第434页。）我同意大庭脩的前一部分主张，并在下文试加以证之。但是，对于大庭脩关于未被萧何收入三篇的秦律依然作为单行律为汉所继承的观点，我持不同意见，对此将在第四部分论及。
    前文已证《秦律十八种》中的《徭律》在汉代属《兴律》。“戍”与“徭”一样，是“兴”的另一项重要内容。《秦律十八种·工律》中有“兴戍”语可资证明：“邦中之（徭）及公事官（馆）舍，其叚（假）公，叚（假）而有死亡者，亦令其徒、舍人任其叚（假），如从兴戍然。”（第70—71页）《秦律十八种·司空》：“一室二人以上居赀赎责（债）而莫见其室者，出其一人，令相为兼居之。居赀赎责（债）者，或欲籍（藉）人与并居之，许之，毋除（徭）戍。”（第85页）《秦律杂抄·除吏律》中：“除士吏、发弩啬夫不如律，及发弩射不中，尉赀二甲。·发弩啬夫射不中，赀二甲，免，啬夫任之。·驾驺除四岁，不能驾御，赀教者一盾；免，赏（偿）四岁（徭）戍。”（第128页）均是“徭戍”并提， 可见两者性质相同。因此，《秦律杂抄》中的《戍律》（注：“·戍律曰：同居毋并行，县啬夫、尉及士吏行戍不以律，赀二甲。”（第147页））亦应当是萧何制《兴律》的基础。
    睡虎地秦简中除了《为吏之道》收有《魏户律》（注：“自今以来，叚（假）门逆吕（旅），赘壻后父，勿令为户，勿鼠（予）田宇。三枼（世）之后，欲士（仕）士（仕）之，乃（仍）署其籍曰：故某虑赘壻某叟之乃（仍）孙。”（第292—293页））外，没有见到《户律》的篇名。但是，《法律答问》中有这样一条法律解释：“可（何）谓‘匿户’及‘敖童弗傅’？匿户弗（徭）、使，弗令出户赋之谓殹（也）。”（第222 页）所谓“匿户”即隐瞒户口，因此违反的是户籍登记政策。张家山汉简《二年律令》中，户籍登记属《户律》。从《魏户律》可知魏时《户律》的内容与《二年律令》大致相同，主要是关于“为户”（建立户籍）和“予田宅”的规定。由此度之，与魏律有直接渊源关系的秦律亦应有《户律》。“敖童弗傅”指的是已达到傅籍年龄的少年不去傅籍，前文已述，《秦律杂抄》中有《傅律》律篇：“匿敖童，及占（癃）不审，典、老赎耐。·百姓不当老，至老时不用请，敢为酢（诈）伪者，赀二甲；典、老弗告，赀各一甲；伍人，户一盾，皆（迁）之。·傅律。”（第143页）因此，“敖童弗傅”应属《傅律》范畴。上述《傅律》律条涉及“傅籍”、“占癃”、“老”等内容，可以看到它们是国家征发徭戍的依据，虽然如此，我仍然认为《傅律》在汉代应被归入《户律》而不是《兴律》，除了上引《法律答问》律条中“敖童弗傅”是与“匿户”相提并论外，更重要的是《傅律》是关于户籍登记的法律，因此，它在归类上属《户律》更为贴切。此外，《法律答问》中还有一条律文：“‘弃妻不书，赀二甲。’其弃妻亦当论不当？赀二甲。”（第224 页）是关于弃妻后未向政府报告登记的处罚规定，因此亦应是《户律》内容。（注：殷哮虎亦认为“可（何）谓‘匿户’”条当为户律的解答，他同时认为“自‘实官户关不致’（第215页）至‘吏有故当止食’（第217页）数条，当为‘厩律’方面的解答；自‘擅兴奇祠’（第219页）至‘何谓逋事’（第221页）数条，当为‘兴律’的解答；其余如‘甲徙居’（第213页）、‘部佐匿诸民田’（第218页）、‘何谓匿户’（第222页）及以下数条，当为‘户律’的解答。”参见殷哮虎：《〈法经〉考辨》，《法学》1993年第12期。）
    上述考察证明萧何制定的《户》、《兴》、《厩》三篇均可以在睡虎地秦律中找到来源，如《秦律十八种》之厩律、厩苑律、传食律、行书是萧何作《厩律》的基础，其中，传食律、行书的律篇被《二年律令》所继承；《秦律十八种》的徭律、《秦律杂抄》的戍律应是萧何制《兴律》的依据，其中徭律亦为《二年律令》所承继；《秦律杂抄》中的傅律则是萧何定《户律》的基础内容之一。它表明《汉书·刑法志》关于“相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章”，《晋书·刑法志》关于“是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》……商君受之以相秦。汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇”等记载是符合史实的。萧何所作《兴》、《厩》、《户》三篇正是在上述秦律律篇的基础上采撷、归类而成。（注：林甘泉在所撰《云梦秦简所见秦朝的封建政治文化》一文中指出：“《徭律》、《厩苑律》、《傅律》应即是后来萧何增订九章之律的《兴律》、《厩律》和《户律》的蓝本。”参见林甘泉：《中国古代政治文化论稿》，合肥：安徽教育出版社，2004年，第61页。）由于睡虎地秦律中发现了《厩律》篇名，还发现了《魏户律》，由此可以逆推战国秦汉时期律典形成的大致过程：国家根据现实需要制定了一个个单行律，李悝、商鞅、萧何奉命整理修订法典时，在这些单行律的基础上将其按照性质加以归类为六篇或九篇，并以其中最具代表性的单行律名作为篇名，如睡虎地秦律中的《兴律》、《厩律》，魏律的《户律》，而被归在其下的单行律则构成了二级律篇名。
 除了上述律篇外，睡虎地秦律中还有一些律篇，如《秦律十八种》的田律、仓律、金布律、关市、工律、工人程、均工、司空、军爵律、置吏律、效、内史杂、尉杂、属邦，《秦律杂抄》中的除吏律、游士律、除弟子律、中劳律、臧（藏）律、公车司马猎律、牛羊课、敦（屯）表律等，它们与萧何制定的九章律有什么关系呢？特别值得一提的是，上述律篇中的田律、金布律、关市、效律、军爵律、置吏律、效律，在张家山汉简《二年律令》中也出土了相同或相近的律篇，因此，确定上述律篇与九章律的关系对认识汉代法律体系的形成及特征具有特殊意义。然而，仅仅依靠现存秦汉史料恐怕无法实现这一点，笔者不得不借助后代的材料，尽管这样做会带有一定的风险。