汉代的律篇到底有多少，九章律在汉代法律体系中具有怎样的意义和地位，如何看待《晋书·刑法志》记载的“傍章”、《朝律》和《越宫律》，以及传世文献中那些不见于九章的律篇名？这些问题是汉代法制史乃至中国古代法制史的基本命题，是关系着中国古代法律体系构造的重大问题。但是，长期以来由于材料的匮乏，这些问题一直悬而未决。张家山汉简出土以后，由于《二年律令》所出二十七种律除七种是九章律篇外，其余二十种均在九章之外，如何解释这二十七种律与九章律的关系，如何理解汉律的构造，这些问题展现在研究者面前。《二年律令》既给我们带来了新问题，同时它丰富的内容也为解决这些问题提供了可能。

    　　　　一　学术史回顾与问题的提出

    汉初萧何在秦律的基础上拟定汉律，奠定了汉代法律体系的基本框架和内容。最早系统记述汉代法制史的《汉书·刑法志》载其事曰：“汉兴，高祖初入关，约法三章曰：‘杀人者死，伤人及盗抵罪。’蠲削烦苛，兆民大说。其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”萧何“作律九章”的说法也见诸其他文献。（注：《汉书·叙传下》：“汉章九法，太宗改作，轻重之差，世有定籍。”《后汉书·崔駰列传附孙寔》引崔寔《政论》：“昔高祖令萧何作九章之律，有夷三族之令，黥、劓、斩趾、断舌、枭首，故谓之具五刑。”《北堂书钞》卷45引《风俗通》：“《皋陶谟》虞始造律，萧何成九章，此关百王不易之道。”此外，萧何作律九章说还可见《晋书·刑法志》、《唐律疏议》、《隋书·经籍志·刑法篇》等。） 自魏明帝制魏律十八篇起，历代王朝的法典一经确立，律篇就是固定的。汉律是否也是如此呢？汉律九章的篇章数是否一直保持到魏律出台呢？这个问题之所以成为问题，首先源于《晋书·刑法志》的记载。《晋书·刑法志》追述战国秦汉至三国魏的法制发展史说：
    是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》《贼》。盗贼须劾捕，故著《网》《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、□制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇。叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，合六十篇。又汉时决事，集为《令甲》以下三百余篇，及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》，凡九百六卷。世有增损，率皆集类为篇，结事为章。一章之中或事过数十，事类虽同，轻重乖异。而通条连句，上下相蒙，虽大体异篇，实相采入。《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事，若此之比，错糅无常。
    据此，汉律的律篇应该是萧何所定九章，加上叔孙通所作“傍章”十八篇以及张汤《越宫律》二十七篇、赵禹《朝律》六篇，共计六十篇。对于“傍章”的性质，学界以往多认为是叔孙通所定礼仪，（注：参见沈家本：《历代刑法考·汉律摭遗·目录》，北京：中华书局，1985年；程树德：《九朝律考·汉律考·律名考》“傍章十八篇”，北京：中华书局，2003年，第18页。） 最近因张家山汉简的出土，一些学者对这一传统看法提出质疑，对此，笔者将在下文相关部分专门论及。除《晋书·刑法志》外，《魏书·刑罚志》也说汉律篇不止九章：“逮于战国，竞任威刑，以相吞噬。商君以《法经》六篇，入说于秦，议参夷之诛，连相坐之法。风俗凋薄，号为虎狼。及于始皇，遂兼天下，毁先王之典，制挟书之禁，法繁于秋荼，网密于凝脂，奸伪并生，赭衣塞路，狱犴淹积，囹圄成市。于是天下怨叛，十室而九。汉祖入关，蠲削烦苛，致三章之约。文帝以仁厚，断狱四百，几至刑措。孝武世以奸宄滋甚，增律五十余篇。”这里所说武帝时“增律五十余篇”，是增加了五十余篇，还是增至五十余篇，不甚清楚。
    《晋书·刑法志》述魏明帝命陈群、刘邵等“删约旧科，傍采汉律，定为魏法，制《新律》十八篇”，引魏律《序》：“凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇为增，于旁章科令为省矣”，提出“正律”概念，与“旁章科令”相对。正律九篇显然指萧何所定九章律。
    根据《晋书·刑法志》和《唐律疏议》，（注：《唐律疏议》卷1：“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇。一盗法，二贼法，三囚法，四捕法，五杂法，六具法。商鞅传授，改法为律。汉相萧何更加悝所造户、兴、厩三篇，谓九章之律。”）可以明确九章律的具体律篇名：盗、贼、囚、（注：前引《晋书·刑法志》说李悝所作《法经》篇目时称作“网”律，但是，后文引魏律《序》时却称“囚律”。《唐律疏议》也作“囚”，故学者一般以“囚”为是。但是，钱穆认为“网”无误。参见钱穆：《两汉经学今古文评议》“周官著作考”，北京：商务印书馆，2001年，第392—393页。）捕、杂、具、兴、厩、户。根据这些律篇名，可以发现汉代文献中存在着一些九章之外的律篇，仅程树德《九朝律考》搜录的就有尉律、酎金律、上计律、左官律、大乐律、田租税律、尚方律、挟书律等。（注：程树德：《九朝律考·汉律考·律名考》，第19—22页。）如何将这些律篇归类，也成为法制史不容回避的问题。程树德认为它们是相对正律而言的“单行律”，（注：程树德：《九朝律考·汉律考·律名考》：“若夫九章之外以律称者，如尉律、大乐、上计、酎金诸律，其为属旁章以下，拟系别出，书缺有间。然《说文》引尉律，《艺文志》则引作萧何草律，是尉律亦萧何所造。《晋志》称魏有乏留律，在魏律十八篇之外。盖正律以外，尚有单行之律，固汉魏间通制也。”）这一提法为众多研究者所接受。
    20世纪70年代中期，湖北省云梦睡虎地出土了一批战国末至秦始皇时期的秦国法律文书，共出现三十余种律名：田律、厩苑律、仓律、金布律、关市、工律、工人程、均工、徭律、司空、军爵律、置吏律、效、传食律、行书、内史杂、尉杂、属邦、厩律、赍律、除吏律、游士律、除弟子律、中劳律、臧（藏）律、公车司马猎律、牛羊课、傅律、敦（屯）表律、捕盗律、戍律。在《为吏之道》中夹有魏户律和魏奔命律。（注：睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社，1978年。下引秦墓竹简仅标页码。）这些律篇均在《晋书·刑法志》等书记载的秦律六篇之外，如何看待这些律篇的性质，它们与秦律六篇的关系是什么，成为秦汉法制史研究面临的首要难题。吴树平认为睡虎地秦律的“律篇基本上沿袭了商鞅律的旧貌，律之篇名和篇数没有改易”，那些商鞅六律之外的律名应是六篇之下的平列的科目。但是，吴说在学界并没有引起广泛认同，相反，程树德“单行律”的说法更为盛行，尤其是日本学界普遍认为睡虎地出土的三十一种秦律是商鞅制秦律六篇后出现的单行、追加法。（注：吴树平：《从竹简本〈秦律〉看秦律律篇的历史源流》，收入氏著：《秦汉文献研究》，济南：齐鲁书社，1988年，第58—74页。高敏亦持此说，但未加以论证。参见高敏：《商鞅〈秦律〉与云梦出土〈秦律〉的区别和联系》，收入氏著：《云梦秦简初探（增订本）》，郑州：河南人民出版社，1981年，第42—43页。）
  20世纪80年代初，湖北江陵张家山出土了以《二年律令》、《奏谳书》为主体的西汉初年竹简。《二年律令》包括二十七种律：贼、盗、具、告、捕、亡、收、襍（杂）、钱、置吏、均输、传食、田、□市、行书、复、赐、户、效、傅、置后、爵、兴、徭、金布、秩、史；一种令：津关令。此外，简文中还有“奴婢律”、“变（蛮）夷律”等律名。（注：张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》，北京：文物出版社，2001年。下引汉墓竹简仅标简号。）其中，贼、盗、具、捕、襍（杂）、户、 兴七篇的篇名与文献记载的九章律的律篇名相合，首次证实了（虽然只是部分证实）《晋书·刑法志》和《唐律疏议》关于九章律律篇的记载。但是，《二年律令》中还存在更多九章之外的律，它使汉律律篇篇目乃至汉代法律体系构造问题展现在我们面前。堀敏一曾根据魏律《序》提出，“旁章（傍章）具有正律即九章律的副法的意思”，作为追加法的“田律、田租税律、钱律以下的诸律，都应该看作是旁章。”并认为《晋书·刑法志》关于叔孙通作傍章等说法不可信。（注：堀敏一：《晋泰始律令的制定》，程维荣等译，载杨一凡总主编：《中国法制史考证》丙编第2卷《日本学者考证中国法制史重要成果选译·魏晋南北朝隋唐卷》，北京：中国社会科学出版社，2003年，第286—287页。）张建国进一步指出，张汤所作《越宫律》二十七篇、赵禹所作《朝律》六篇亦属傍章（旁章），张家山汉简中所见律篇名凡不属于正律即九章律篇名的，即应是旁章中的篇名。（注：张建国：《叔孙通定〈傍章〉质疑——兼析张家山汉简所载律篇名》，《北京大学学报》1997年第6期。）李学勤也提出《二年律令》中一些内容可能属“傍章”的推测。（注：“既然简中有吕后时律令，便不限于萧何所作被称为‘律经’的九章律，这涉及到是否存在所谓‘傍章十八篇’的问题。”（李学勤：《简帛佚籍与学术史》，南昌：江西教育出版社，2001年，第182页）“竹简汉律中有少数条文，例如：‘诸侯王得置姬、八子、孺子、良人’、‘彻侯得置孺子、良人’、‘诸侯王女毋得称公主’之类，是否叔孙通‘傍章’的内容？很值得深入探索。”（第183页）“《二年律令》不是《九章律》的全部，它的内容应该是包含《九章律》的一部分，还可能有所谓‘傍章’的一部分，再加上后来添加的若干律令条文。”（第195页））冨谷至进而提出：汉律由正律（汉律九篇）、单行律（傍章）和追加律（越宫律、朝律）组成。正律的篇目顺序是固定的，它们是基本法、正法，是刑罚法规，也是具备“篇章之义”的法典。自秦以来正法之外就存在着非刑罚法规的单行、追加法，但从篇次固定的典籍角度看，它们还不能算作法典。（注：冨谷至：《晋泰始律令への道——第一部　秦漢の律と令》，《東方学报》（京都）第72册，2000年。）
    关于《法经》的真伪、性质等问题，学界意见一直存在分歧，并因此波及秦律乃至汉律的来源问题。（注：参见马小红：《战国秦法制史考证综述·〈法经〉》，《中国法制史考证》甲编第2卷《历代法制考·战国秦法制考》。）近日，孟彦弘沿着《法经》是一部法学著作， 而不是一部法典，盗、贼、囚、捕、杂、具是法学意义上分类的思路，提出所谓“汉律九章”是在《法经》分类的基础上又增加了三类，同时也是泛指汉律篇章之多，而非实指组成汉律的只有九个篇章。秦汉时期律的篇章不断在增减，具有开放性，而不是像《魏律》以后各朝的律那样，是一个大致固定的结构。李振宏大致也持此主张。（注：参见孟彦弘：《秦汉法典体系的演变》，《历史研究》2005年第3期；李振宏：《萧何“作律九章”说质疑》，《历史研究》2005年第3期。）
    上述诸说均试图解决汉代存在大量九章之外律篇的问题，但是，没有形成定论的现实即表明这些说法并不圆满，不能令人完全信服。在以往视角之外，我们或许需要探求新的解释路径，而张家山汉简释文的刊布恰好提供了一个难得的契机。