佘祥林冤案不但涉及基层司法，还涉及到了湖北省高院。在这一案件中，湖北省高院是否有足够的条件阻止冤案的发生呢？我们知道，湖北省荆州市中院一审判处佘祥林死刑后，佘不服提起上诉，湖北高院以“事实不清、证据不足”为由，发回重审。前已叙及，有学者指责湖北高院滥用发回权是造成冤案的重要环节，认为省高院当时既然发现了疑点，就应当按照疑罪从无的原则宣判佘祥林无罪。这种指责仍然是教条主义和泛道德化的，在此基础上的制度反思也没有摆脱这一点。持这种意见的学者认为，发回重审使二审的目的基本上落空了，二审的目的在于监督一审裁判，使当事人获得两次独立的司法救济，但中国的现实情况往往使得发回重审极难改变原审结果。尽管如此，这些学者也不得不承认，虽然湖北高院的做法在一定程度上促成了冤案的产生，但毕竟是有法律依据的。[80]
我国《刑事诉讼法》第一百八十九条规定，第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，认为原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。在湖北高院发回重审行为的合法律性面前，有学者认为是法律上的制度设计有问题，认为我国《刑事诉讼法》规定一审程序中，证据不足的，应当作出无罪判决；怎么到了二审反而要发回重审呢？认为这种规定不过为上级法院推卸自己的责任，庇护下级法院的错误提供了机会，其直接后果是对人权的侵犯。[81]应当说，这种反思是有意义的。但这个问题涉及到上诉审法院的功能定位，应该放到一个更广阔的背景中去考察。而这样，我们就会发现种制度反思是教条主义的。
首先必须申明的一点是，中国并不存在严格意义上的上诉审法院。按照法律规定，民事案件的级别管辖主要依据案件的影响地域范围和影响力大小，[82]但在司法实践中，影响力是根据标的金额确定的；[83]而刑事案件的级别管辖也是依据案件的影响地域范围和影响力大小，[84]而且，“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”因此，无论刑事案件还是民事案件，任何一级法院都可能是初审法院，包括最高法院。
从司法与政治、经济、社会等的外部关系上看，同基层法院一样，“上诉法院”也深陷在法律治理化的政法传统之中。虽然司法独立问题被提上日程，建设法治社会也被确立为奋斗目标，而且司法改革也从最高法院和高级法院开始，但是，法律仍然没有从政治权力的母体中完全摆脱出来，也没有从根本上摆脱治理化的倾向。喻中对最高法院历年“工作报告”研究后认为，今天中国最高法院仍然担负着为国家的中心工作服务，实现全国法官的组织化，促进国家与社会的组织化等三大政治功能。[85]侯猛对政法委员会的研究则表明了司法的治理模式仍然处于主导地位，其运作虽然在形式上实现了从镇压反革命的政治治理模式向社会治安综合治理的社会治理模式的转变，但在实质层面，其政治导向意味并没有变化。[86]另外，信访制度以及缠讼、“涉法信访”等实践也表明了中国司法的政治化倾向和中国法院系统的治理化特征。[87]
在治理化的政法传统中，无论是哪一级法院，“政治稳定”都是必须面对的问题，必须考虑的因素。回到当时事件发生的环境下思考一下湖北省高院面临的处境，“被害人”家属组织了200多人的上访队伍，要求对佘从快处决，而我们的党和政府向来对政治稳定极端强调，对群体性上访事件的极度忌讳，湖北高院能如何作为？基层司法所面临的所有压力，在“上诉法院”这里有过之而无不及。恐怕就是在今天，“上诉法院”的法官也不敢轻易改判无罪吧？何况，当“发回重审”在制度上完全合法时，“上诉法院”的法官没有任何必要，也没有任何激励去冒这样的政治风险。
从法院系统内部来看，中国的初审法院和“上诉法院”并不存在明显的功能分化。不但所有的法院都可能是初审法院，而且无论是初审法院还是“上诉法院”都必须同时进行事实审和法律审。当上诉审法官判断上诉案件“事实不清楚或者证据不足”时，法律上他既可以查清事实，然后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重审。但实践中，上诉审的法官往往采取“发回重审”的办法，因为初审法院往往在地理和人文上都与发案社区关系更为紧密，进行事实调查的成本更低，而且这样做可以明显降低上诉审法官自身所面临的政治风险。虽然这样的确使纠错的难度增大了。[88]
那么，是否采取某些学者所建议的措施——严格限制甚至杜绝“发回重审”，就可以防止冤案的发生呢？杜绝“发回重审”，如果由上诉法院进行事实调查，耗费的司法资源之大，也许是我们当前的财政能力所无法承受的。如果规定上诉法院只进行法律审呢？倘若是这样，佘祥林冤案也许不太可能被“生产”出来。但这种设想面临两个障碍。
第一，将上诉审改造为仅仅只进行法律审，会对整个司法制度“牵一发而动全身”。上诉审即法律审模式建立在美国式司法制度的基础之上，它伴随着对抗制庭审、先例判决等配套制度。[89]而在中国，只要看看最高法院，其改造难度之大就足以令人却步。最高法院的权力实际上集中在两块：法庭审判和司法解释。要从上诉审中去掉事实审，改为法律审，意味着最高法院在法庭审判上必须放弃以标的金额为标准进行级别管辖的做法，在司法解释上必须完全放弃统一解释权，而让所有的“上诉法院”来分享这项权力，以在法律审中“造法”。而这两块却正是最高法院的自我组织利益和最高法院法官个人利益的主要来源。[90]因此，当前由最高法院主导的司法改革格局是无法完成这一使命。
第二，将上诉审改造为仅仅只进行法律审，缺乏足够的民意基础。[91]如果将上诉审改造成法律审可以避免发生冤案，这当然没什么不好；但关键是它同时还会产生放纵坏人的后果。民众的理想是不枉不纵，他们不满的是“冤枉好人”，却并不认为严厉打击犯罪有什么不好。而避免冤案的制度常常还是放纵坏人的制度。试想想，一旦案件到上诉法院那里，上诉审法官“不调查事实”，如此宽容地对待潜在的坏人，民众能接受吗？让他们相信这是所谓制度的代价，这可能吗？这样的制度设计，不但会因缺乏民情基础而无法落实到司法实践中，甚至会危及法律在民众中的合法性。
上述两个障碍使得将上诉审改造成法律审的现实可能性几乎不存在。应该说，同时具有事实审和法律审功能的上诉体制在中国具有相当大的合理性。这种体制不仅有深厚的民意基础，而且与社会经济发展水平、政府的财政能力等客观因素相适应，在当前中国很难通过法律制度设计方面的主观努力进行改变。至此，我们可以看到，佘祥林冤案的发生不但与湖北省高院没有很大的关系，而且也不太可能通过上诉审方面的制度设计加以避免。因此，对我国上诉审的上述反思，是教条主义的；在此基础上对湖北高院的指责，更是泛道德化的。的确，美国的上诉审制度常常能有效避免冤案，因此，现在有人说，把美国的上诉司法制度搬到中国来，就可以避免冤案。但关键问题是，在中国，不但由最高法院主导的司法改革完成不了这个任务，而且民众在心理上也接受不了这种改革。也许，我们应该承认，并非所有的错误都可以避免。
八、警惕教条主义与泛道德化话语
行文至此，本文已经分析了，佘祥林冤案的产生原因既不是教条主义所宣称的法律程序没有得到遵守，也不是泛道德化话语所指称的公安机关和办案人员缺乏正义感和同情心。冤案的产生，在制度上源于当前中国司法的政法传统和治理化特征，在社会条件上源于我们缺乏足够的财政力量保障新兴科学技术在基层司法中的普遍运用，它不太可能通过上诉审方面的制度设计加以避免。它既是制度环境的产物，也是科学与经济发展水平的产物。
教条主义和泛道德化话语的要害在于它不问具体事件所发生的制度背景和社会条件，一味追求所谓“先进”的理念，并以这种理念作为妄加指责的基础。我以佘祥林冤案为个案分析了这种话语的荒谬之处。选择佘祥林冤案只是一个偶然，但在我看来，教条主义和泛道德化话语在今天中国学界非常普遍。在几乎所有的社会热点评论中，这种声音都格外强烈，言辞也似乎更加激动人心，而常识、制度背景和社会条件似乎都在这些强烈的教条、激动人心道德话语面前湮灭了，在强大的话语霸权下无法言说。我举几个例子来说明这个问题。
如2003年，“孙志刚事件”[92]引起了从中央到地方社会各方面的全面关注。随后，三博士（俞江、滕彪、许志永）上书全国人大常委会，提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议；五学者（贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波）联名致信全国人大常委会，建议成立专门调查委员会，调查孙志刚案的详细过程，研究收容遣送制度的实施状况和可能的制度改革。在强烈的教条主义和泛道德化导向下，国务院迅速公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，并废止1982年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。此后有关收容遣送制度的法律讨论，完全笼罩在教条主义和泛道德化的宏大宪政话语下。当有人提出为宪政话语所掩盖的具体问题时，[93]马上遭遇了一些法律人近乎“侮辱和谩骂”的批评。[94]教条主义和泛道德化话语虽然很雄辩，却掩盖了收容遣送制度发生的诸多原因，遮蔽了制度存废可能带来的一系列技术性问题和社会问题。因此，在收容遣送制度废除不久，就暴露出了一系列问题：城市流动人口的犯罪率明显增加；[95]乞丐纠缠路人强行索要的现象普遍，甚至有专门组织、雇佣儿童甚至残害儿童乞讨的丐帮；[96]与此同时，新建的救助站中几乎没有人自愿获得救助，各地政府不得已纷纷开始采取各种措施处理应对“职业乞丐”。[97]
再如，近年来我国信访量大幅度上升，有学者对上访群体进行调查，发现上访者处境艰难，就在正义感和同情心的驱动下，出来质疑政府不愿听取下层民众的呼声，不重视保护弱势群体的权益，要求领导们关注信访案件的处理，强化信访工作责任。在这种强大的话语下，各地纷纷开通各种领导热线，开展省长市长接待，并增加信访部门的权力；新修订的《信访条例》还增加了信访问责制度，赋予了信访部门一定的督办权，强化了信访责任机制，督促地方政府对民众的信访给出明确的答复。在这些学者看来，上述做法不但能使民生得到关注，还将提高信访效率。但由省长、市长等领导出面，组织专班调查处理上访农民反映的问题，就可以解决各种积冤和矛盾？省长可以组织一个，甚至十个专案组，能组织一百个吗？况且省长接待，组织专案组变成常规了，今后所有问题都去找省长解决，这样一来，我们究竟是在增加积冤，还是消除积冤？而且这样的信访制度安排就不会使得刚刚开始自主性进程的中国司法倒退？使党政干预司法正当化、制度化、法律化？事实情形是，新《信访条例》生效后，信访量继续增长。[98]我在广州某区法院调查时也发现了新《信访条例》被无理缠讼缠访者用来谋取利益，而法院疲于奔命的情形。
以上事实证明，教条主义和泛道德化话语将理论教义化，并作为真理，作为衡量一切实践的标准，贻害无穷。教条主义漠视社会生活的复杂性，泛道德化话语切断理论与真实的社会制度、社会条件之间的联系，将鲜活的社会问题意识形态化，其政策建议往往在实践中解决了旧的问题却带来更麻烦的新的问题，有时甚至连旧问题也无法解决。因此，我们一定要警惕这种教条主义和泛道德化话语。
