上节的分析颠覆了许多法律人在自由主义法治理论基础下对佘祥林冤案所作的教条主义分析，这表明当代中国法律人的知识结构存在缺陷，理论视野过于狭窄，同时也表明了自由主义法治理论在中国实践的社会条件和制度条件尚不成熟。自由主义法治理论在许多学者那里被当作无需证实的大写真理，抽象的正确原则，一种意识形态，这使得许多法律人不关注中国法律实践的社会条件和政治制度条件，对法律生活缺乏必要的敏感，对在真正意义上发展有益于实践的法学理论丧失兴趣。在这种气氛中，自由主义法治理论的教条主义分析伴随着意识形态的宣传，这种宣传充斥着大量的泛道德化话语和“义正严辞”的指责。
我这样说并没有夸大其辞。法律人在讨论佘祥林冤案时确实很少有关注案件细节和制度环境的分析，多的是对正确原则的重复和顺势而为的立法建议，以及大而化之表达同情心和所谓良知的修辞话语。为了证明这一点，我还是引用几段法律人的相关言辞，尽管可能得罪人，但我只对事，不对人。
与民事案件不同，刑事案件涉及到剥夺人身自由乃至剥夺人生命的问题，不能有丝毫的大意。这个案子更令我震惊的是，这起案件在各方压力下，关键证人还差点自杀，佘祥林的哥哥也因为替弟弟四处奔走而受到拘留，其母亲因四处张贴寻人启事和上访，被关了9个半月。这反映了司法人员“有罪推定”的观念延伸到了工作的方方面面，这种社会上无形中形成的有罪推定的环境才是最可怕的，它使我们失去了司法工作得以开展的群众基础。[54]
原因在于佘祥林始终觉得自己没有杀妻子，他对自己是否杀妻是最清楚。在他的内心中，一个强烈的愿望在支撑他：他的妻子不会死，只有他妻子不会死，才能证明自己是清白。正是在这种证明自己清白的强烈愿望支撑下，佘祥林挺过来了。尽管法院判处佘祥林死缓，他对法院的判处是始终不认可的，因为他知道法院判错了。尽管法院判他死刑，他是心有不甘，法院的判决是判不死佘祥林的心。潘余均就不同了，在被纪委专案组带走之后，他自感压力很大，看不到一点希望。潘余均知道他对佘祥林是搞刑讯了，并且程度在中等偏上，在这一点上他是否定不了的，何况还有佘祥林的证明。当时，为了破案搞点刑讯或许不算什么事，但按法律追究起来，这毕竟是件违法行为。在对佘祥林刑讯逼供这件事上，他是翻不了身，是没有任何希望的，肯定是要承担责任。所以，潘余均感到压力特别大，不想活了。[55]
对上述分析最好不过的注脚之一是所谓的“命案必破”。提出和执行这种主张的人要么是无知，要么是无良。不惮以最坏的恶意猜测，这些人把“命案必破”变成政治场域邀功请赏的政绩。可怜的却是那些用自己的鲜血染红了他人红顶子的兄弟姐妹。[56]
但在佘祥林案中，面对被刑讯逼供的人的生死反抗，公安人员无动于衷，最后终于屈打成招；作证者和上访者，也成了当地政府的眼中钉、阶下囚，有的含恨而死，有的在强权带来的惊恐中苟活。其实，在很多其他的冤案中，被害人和他们的亲友都有类似的遭遇，面对强权，他们话语权被彻底地剥夺了，在生命和自由这些基本的权利受到侵害时，本能的反抗者被当做刁民，他们唯有逆来顺受。[57]
泛道德话语常常要么只是对“真理”的简单重复，要么是在“真理”基础上的谴责，而没有与具体事件，尤其是具体事件的细节有机联系起来，从而沦落到表达美好的愿望。他们的表达常常是正确的，但也只是重复了正确的理念，谴责了与正确理念相“违背”的人或事。他们在情绪上常常自以为是，以××利益代言人或良知代言人自居，以维护弱势群体利益的形象出现。然而，他们并不知道他们所要维护的利益关系与整个社会条件、制度环境之间的复杂勾连，并不真正了解他们所“代表”的人群的真实生活。因此，他们的表达正确，富有“正义感”，分析和解决问题的方法在理论上也没有什么不对，但在丰富的实践面前却无所作为。因为他们解决问题的方法没有放在大的社会条件和制度背景下，套用一句意识形态的话说，“不符合中国国情”。他们充满各种各样的情绪，而应付索然无味的常规生活需要的是冷峻的理性。
泛道德化话语的要害是不允许出现任何问题，尤其是不允许政府（包括司法）出现任何问题，哪怕是偶然性的失误。只要出现了问题，就会强烈谴责政府，而不问实践本身的复杂性，也不问问题本身出现的概率。强烈谴责的结果，就是政府为了平息大众的怒气，把经手事件的人员揪出来承担责任，而不问当时的具体情景。这样就使得责任成了一种“霉运”，而不是一种明确的归责制度，受罚的责任人不是在承担责任，而是在充当“替罪羊”和“出气筒”。论者的逻辑是，只要出现问题，原因一定在于政府没有按照法治的基本规则行事，因而必须在这个层面上进行反省。其实，任何事情都存在犯错的风险，可能的意外。这世界根本不存在没有风险的事物。司法审判也是这样，任何制度下都会有冤假错案。就连法律人所崇尚的美国法治社会，司法的误判率也非常高，冤假错案也不断出现。[58]
佘祥林冤案发生后，在泛道德化话语的支配下，人们开始指责公检法机关及当年此案的经办人，尤其是京山警方。民众和法律人对京山警方的指责除了上一节提及的法律程序方面外，还对佘祥林的母亲和哥哥因上访被拘留进行了严厉的指责。指责者或者认为这是警方为了给佘祥林网罗罪名所采用的残酷手段，[59]或者认为这是警方对基本人权受到侵犯者本能反抗的压制，[60]或者认为这是警方“有罪推定”的观念延伸到工作的方方面面的体现。[61]这样的看法是泛意识形态、泛道德化的，没有深入到上访背后的政治和社会背景中去。是啊，如果公检法机关能够“认真”对待佘祥林亲属的上访，“只要侦查机关认真核实”，那么冤案在发生后不久就可以得到纠正。但是，从事后看来“只要”的事情，在事前却要巨大的信息成本。
冤案发生后，佘祥林的亲属在上访，但关键问题是，同时有千千万万个“佘祥林”们的亲属也在上访，公检法机关又如何判断哪个佘祥林是真冤，哪个是假冤呢？难道佘母拿着几百里外几个从未见过张在玉的村民的证言，公安机关就必须花费巨大成本去调查吗？泛道德化的逻辑起点是：“没有冤情，谁会风餐露宿、千里迢迢，象乞丐一样数年、甚至十几年如一日去奔走呼号呢！”这种态度看似富有同情心，实际上根本不了解我国信访制度的具体运作。在信访制度运作的空间中，充满了上访者与国家之间的斗争，在斗争中，有理的上访者会使用各种各样的策略，斗争的空间还会将许多无理的上访者吸收进来。[62]一方当事人可以通过上访翻案，难道另外一方当事人就不能通过上访将案子再翻过去？在实践中，国家高层常常对信访不堪重负，因而要求地方“将矛盾消灭的基层”。问题应当就地解决，随意将问题上交不但要被上司指责无能，而且最终还要在上级的要求下将上访人领回来。接回一个上访人，动辄花费几千上万元，这对贫穷的县级财政是个巨大的负担。因此，实践中，基层政府会利用各种办法阻退上访人。在佘案中，拘留就是公安机关阻退佘的亲属继续上访的办法。
在泛道德化话语下，只要出现的问题和警察相关，舆论的矛头就很容易指向警察，指责警察权力膨胀，法律限权不够，甚至进行人身攻击，好像警察个个是混蛋。其实，我们应该从具体境况来看待公安机关所面临的问题。目前西方国家警察与人口的平均比率是万分之三十五，而我国是万分之十一，警力配置仅仅是西方国家的三分之一。我国一线警察平均每天工作11至15个小时，平均3周才能休息一天，而在美国，警察年休假达137天。警力不足导致警察长期超负荷工作，对警察身心健康造成了威胁。[63]而且，基层公安机关长期存在办案经费不足，装备落后，科技含量低等资源不足的问题。在这样的条件下，我们要求中国警方完全按照西方的“程序正义”办案，不允许警察出丝毫差错，这是不是自己活却不让别人活？难怪有警察把犯罪分子制造的危险、执法遇到的程序界限、公安机关内部不切实际的规定戏称为压在警察头上的“三座大山”呢！[64]
毫无疑问，“小心谨慎地保护犯罪嫌疑人权利的制度将使得逮捕罪犯和预防犯罪代价更高。”[65]而一旦我们的财政负担不起这种代价，那么权利要么是强人所难，要么是空头支票式的诺言，因为资源不足必然导致司法对权利的选择性保护，“涉及钱的东西没有绝对的。”如果没有政府部门承担财政预算责任，权利不可能单方面获得司法保护。将司法误判的所有意外清除是不可能的，但风险可以尽可能降低。然而，降低风险需要成本投入。比如，禁止突审，实行沉默权制度可以有效防止刑讯逼供，但这样转嫁给公检法机关的成本是非常大的，大到我们这样的发展中国家的财政无法承受。在经济学上，存在着边际效益递减状态，降低一种不良现象1%的出现概率，可能要付出100%的代价。这样的制度安排是整体无效率的。在整个政府的可利用资源有限的情况下，寻求最高效率的制度安排，这才是最重要的，而不应用虚幻的美好“真理”和“先进”理念去对政府活动中出现的错误横加指责。
泛道德主义话语既不能有助于理清社会问题的实质，也不能解决实际问题。其好处是这样做研究的学者，可以不用仔细考察，也不用深入进行理论思考，而只需用一把政治正确的剃刀，将实践剃成空洞的永远不错的口号。他们甚至可以把自己的要求、期待甚至私利塞进这些大得无边、永远正确的泛道德化大词之中。今天中国处于一个特殊历史转型阶段，来自西方自由主义法治理论的泛道德主义话语占据着强势地位，一些学者以此来显示自己的良知、博爱和正确时，这些话语从理论上固然可以降低社会风险，却过早地脱离了中国的社会现实，成为了中国人“消费”不起的奢侈品，这反而大大增加了整个社会运行的风险。毛主席讲过，“革命不是请客吃饭”，同样，解决社会问题，也不是请客吃饭，不是讲一讲漂亮话就可以解决的。
六、中国基层司法的制度环境和社会条件
本节中，通过对中国基层司法的制度环境和社会条件的考察，以及对基层司法的功能、特征和制约因素的论述，我将展示，佘祥林冤案发生的原因，既不是教条主义分析所指出的法律程序没有得到遵守，也不是泛道德化话语所指责的公检法机关没有按照法治原则办事，办案人员缺乏良知和正义感，冤案的发生是由中国基层司法本身所处的制度环境和社会条件所决定的。
诸多研究表明了一种悖缪的现象，基层司法所关注的目标并非法律的实施，而是具有强烈的治理化特征。在应然的层面上，国家似乎应将促进基层社会的自由、公正与繁荣作为基层司法的价值追求，但在实然的层面上，往往将法律视为国家权力向乡土社会延伸的载体。基层司法的主要功能不在于实行法治、保护权利，而在于解决纠纷、打击犯罪、维护秩序。在政法不分的治理化传统中，法律既不是通过审判来实现社会正义，也不仅是通过调解来平息纠纷，而是在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，实现共产党改造社会、治理社会的目的。[66]近年来，司法独立问题被提上日程，建设法治社会也被确立为奋斗目标，这些都暗示了自主性法律的不断成长。但是，法律并没有从政治权力的母体中完全摆脱出来，也没有从根本上摆脱治理化的倾向，反而成为“社会治安综合治理”的一部分，使法律的治理化以更为法律化面目呈现出来，从而加深了这种治理的效果。[67]因此，无论是理解作为标准模型的西方法治理论，以及这种法治构想在法律治理化的权力配置中发生的畸变，还是理解今天中国的法律制度，以及当前中国法治建设所面临的种种困境，都应该放在这种治理化的法律传统中。
苏力曾记叙了一对老夫妇起诉四个儿子的赡养纠纷案，令他印象深刻的是，派出法庭的法官在审理和调解过程中，不仅提出了狭义的赡养问题，还考虑了老人同谁居住、口粮、生病的医疗费、死后的丧葬费、棺材、吃多少荤油多少素油、口粮中几斤黄豆几斤绿豆等等问题。[68]这里法官关心的并不是规则，不管是习俗规则还是法律规则，他都不关心，他关心的是这对老夫妇生命维护的技术细节，扮演了赡养问题的技术专家角色。法官在案中遵循的是一种“治理”的逻辑，尽量避免规则方面的争议，而把当事人关于规则的争议（谁应该多尽赡养责任）转化为事实的争议（谁出荤油谁出素油），在事实层面而不是在规则层面解决问题，是结果导向而不是规则导向。[69]结果导向的治理逻辑并不意味着法官不了解规则。实际上，基层法官对国家法律和地方习俗都是了解的，但他们了解这些规则的目的并不是拿来适用，而是拿来作为备选项说服当事人接受治理方案。[70]在苏力记叙的另一起通奸纠纷的调解中，法官就分别以法律和地方习俗为后盾来说服当事人。[71]在治理化的法律传统中，上级下达给基层司法的任务就是维持秩序、治理社会，而不管它是否符合“法治”的理想。为此，基层司法就容易采取实用主义甚至机会主义的做法，[72]“着重审判的社会效果”、“防止矛盾激化”、“保一方平安”这些流行的政治意识形态口号正是他们工作所要达到的目标。
拿佘祥林冤案同上述案件相比，虽然有刑、民之别，但对基层司法者来说，其目标是一致的，都是维持社会秩序。刑事案件不处理好，会影响社会稳定，民事案件不处理好，会激化矛盾，同样会影响社会稳定。而“稳定”成了中国的一种“政治宗教”。因此，当年佘祥林案件的办案人员就面临这样一个难题：在证据不足的案件面前，应该怎么做？是按照论者所说的，“事实不清、证据不足，就应当依法宣判无罪”，还是铤而走险，判处死刑？案件的证据不足，这不能视之不顾。但依法行事，作无罪判决，会不会激化矛盾？会不会导致张在玉亲属“打人命”[73]，进行私力救济，[74]从而导致新的刑事案件？在社会效果方面，媒体和法律人似乎只关注了“民愤”对司法的影响，[75]而在我看来，办案人员对“社会安定”的考虑也许更多一些。
法律人常常以美国的标准来要求中国基层司法，[76]而中国司法的真实运作常常让人惊异，法律常常只是社会治理工具的一种，是正义理想与社会秩序、社会影响等互相平衡的一个考虑因素而已，甚至有时只是治理者与被治理者讨价还价的工具。法律没有承载起它应该承载的任务，却又承载了许多它本不该承载的任务。一方面，为了解决纠纷，法律和地方习俗、民情相互屈服和合作；另一方面，为了防止矛盾激化，法律承担了宣传教育和动员群众等政治任务，从而沦为治理的工具，并不具有独立的品格。作为法律承载者的司法机关也是这样，它一方面权力太大，另一方面权力又太小。它一方面因为做了本不该做的事情而受到人们权力过大的指责，要求对其限权，而这种指责又容易成为一种泛道德化的意识形态；另一方面却因为权力太小而没有做好自己的本职工作而同样受人指责。但人们对此并不理解，常常用泛道德化的话语进行含混的指责，而不问事件发生的本来过程和相关背景。
中国基层司法不但在制度上受治理化的政法传统制约，而且在现实上受社会条件的制约。从这个意义上来说，冤案的发生可能不仅不都是办案人员道德问题，也不都是制度制约的问题，它有时是特定社会条件下的必然产物。与佘祥林冤案密切相关的社会制约条件有两个：一是科学技术水平，二是政府的财政能力，而这两者在冤案中又是紧密相联的。
苏力曾论证过科学对法律的影响，尤其是科学通过人们对因果关系观念的改变来促成法律变迁。[77]冤案常常并不是人们有意制造的，而是由于人们对因果关系缺乏科学的认识。[78]随着人类无数次错误地认定因果关系，逐渐累积起了科学的因果关系判断知识，法律制度才会随之发生重大变革。佘祥林冤案中，佘因婚外情导致夫妻关系不和，随后妻子张在玉失踪，不久平静的乡间发现了一具女尸，而张的亲属一口咬定女尸就是张在玉，恰好佘祥林在压力下又供认了“杀妻”过程，并在雨夜跋涉11公里将办案人员带到了“杀妻”现场。这些难道不足以让办案人员认定杀妻的“盖然性因果关系”吗？
而且，受相关技术的限制，科学的因果关系常常在法律上得不到完全认可。在古代社会，刑讯逼供被大量使用，是因为口供在刑事案件中被视为最重要的证据。这与古代缺乏可靠的指纹鉴定、痕迹鉴定、笔迹鉴定、血型鉴定、DNA 鉴定等刑事侦察技术密切相关。从这个角度讲，人们指责京山警方在佘祥林冤案中没有进行DNA 鉴定是有道理的。但这只是问题的一方面，另一方面，技术的应用是需要成本的。佘案发生时，我国虽然已有DNA 鉴定技术，这使得避免冤案得以可能，但是，一个西部县政府的财政能力对此构成了严重限制。财政能力不足、办案经费欠缺的困难不是一句“尊重人权”所能解决的。理论永远是灰色的，只有生命之树常青！在这个意义上，佘祥林冤案是一个无法支付科学技术成本的司法条件造成的必然悲剧。
从这里，我们可以看到，司法的悲剧并不都是官吏的道德问题，也不都是制度限制的问题。在一个科学技术不发达的时代，在一个贫困的社会中，悲剧几乎是不可避免的。科学技术的发展及其在司法中的广泛应用，使得司法制度有了更多、更方便、更可靠也更有效的手段来对案件事实进行正确的判断。因此，很多时候冤案的发生与司法官员的道德无关，甚至与日益细密复杂的“正当”程序，日益发达的法治理念也没有太多的关系，而是与科学技术的发展相关。
诚如苏力所说，“如果科学技术是重要的，那么我们就必须对目前中国司法改革保持足够的清醒。”因此，我们要警惕那种“似乎只要采取了诸如‘程序正义’、‘无罪推定’、‘沉默权’这些概念本身就可以保证司法的改善，正义的实现”的陈腐道德说教和新颖政治正确的所谓法学科研成果，不要把本应首先归功于科学技术进步的功劳归结为西方某几个学者的教义或某个正义概念的提出，从而忽视公、检、法机关的技术装备改善和科技人员的训练和配备。[79]从这一点出发，我们必须强调现代科学技术手段在当代司法中的重要性，包括它对现代司法程序建构的重要性；并且必须把科学技术力量作为司法改革和司法制度结构的一个基本的制度变量或参数来考虑。没有尖端的自然科学技术和雄厚的财政支持系统，哪怕司法者很有良心和道德，法律制度非常“先进”，也注定难以运送正义，这也许是我们从佘祥林冤案得出的最大教训！
