改革开放以来，我们对社会问题分析的主流话语已经发生了很大变化。二十多年前，虽然也存在可以构成社会热点的社会事件，但是由于当时的传媒还没有今天这样发达，由于当时的社会结构和政治结构还比较封闭保守，社会中很少有重大的社会事件，偶尔有也因为常常被当作政治问题、道德问题被处理，或者由于事件细节难为人知而无法引起有效的讨论。特别是司法事件，在强烈的政法传统和政法话语中，不可能被人们当作一个公共话题来讨论，而当时职业法律人的近乎不存在、法学教育的政治化也不可能支撑起一个广泛的强有力的法律话语体系，尤其是法律技术上的话语体系。当时的法学话语基本停留在书本上，主要是一种政治话语，最多也是一种政法话语或道德话语。[1]随着中国社会和政治的发展，法治实践的不断发展，许多国外法律理论的引介，西方法律理念日益被中国法律人接受，各种具体法律制度也被立法吸纳，法学理论和各部门法都有长足的发展，法律职业也不断发展。在这种情况下，法学理论的话语已经从书本走向了社会实践，并日益弥散，构成了当代热点社会问题公共话语的一部分，甚至最庞大最有力量的一部分。这种话语常常构成了对社会实践的制约，不管这种制约是基于实践策略的考量，还是基于对所谓“真理”的认同。这一点，鲜明地体现在近年来发生的系列社会事件中。
今天，我们应当在经验上考察社会问题，结合历史条件和制度环境来分析社会事件，而不是陷入抽象的大词和脱离语境的无休止争论中。要勾勒当前中国法学的轮廓，辨识其知识谱系和话语基础，就必须在法律话语和实践的互动中考察“行动中的法”，必须从法律人和大众媒体对特定社会热点事件的评论话语中考察其运用的法学知识，辨析其背后隐含的法学理论。借助一个具体的法律事件——佘祥林冤案和围绕这一事件的法律话语与法律实践，本文试图梳理知识分子和法学学者在思考和分析这一具体法律事件时的逻辑及其背后的法学理论，以及这一逻辑对法律实践的实际影响。经过梳理，我发现，当代中国法律人的法学话语大致是一种个人权利至上和程序正义至上的自由主义法治理论，这种理论得到了知识分子的普遍认同，并在媒体的宣传下，似乎成了全国人民的一致声音，并有意无意“压迫”着公检法等实务部门甚至党政领导承认其合法性。然而，我的研究也表明，这种自由主义法治理论存在诸多缺陷，不仅理论视野过于狭窄，过分强调一些关键词，而且充满对实际法律生活的想像和对法律事实的任意切割，缺乏对司法和执法的制度环境、社会条件的全盘关注，缺乏对特定社会条件和制度环境下司法的同情和理解，表现出很强的教条主义倾向和泛道德化情绪。[2]
我的这一分析进路背负着巨大的风险，不仅容易在研究方法上被人指责为以偏概全，还可能在道义上被人指责为毫无同情心，甚至可能被人指责为反法治。这些都不要紧，也许我的判断是错的，但如果我的分析对我们在分析社会热点问题时保持冷静的心态还有一点点帮助的话，我的努力就没有白费。
二、佘祥林冤案及公检法机关的反思
1994年1月20日，湖北省京山县佘祥林的妻子张在玉突然失踪，张的亲属怀疑张是被佘所杀。4月11日在当地一水塘发现一具女尸，经张在玉亲属辨认，认定这具女尸就是张在玉，公安机关遂立案侦查。1994年10月13日，湖北省荆州市中级法院一审判处佘祥林死刑。佘不服提出上诉，湖北高级法院以“事实不清、证据不足”为由，发回重审。1995年5月15日，荆州地区检察分院将此案退回补充侦查，1996年2月7日，京山县检察院补充侦查后再次向荆州地区检察分院移送起诉，后再次退查。因行政区划变更，1997年11月23日京山县检察院向荆门市检察院移送起诉，12月15日，荆门市检察院将案件移送京山县检察院起诉。1998年3月31日，京山县检察院将此案起诉至京山县法院，法院以“故意杀人罪”判处佘祥林有期徒刑十五年，佘继续不服上诉，9月22日，荆门市中级人民法院驳回上诉，维持原判。之后，佘祥林在湖北沙阳监狱服刑。[3]
2005年3月28日，张在玉突然“生还”，佘祥林杀妻案被证明是个冤案。之后，这个显而易见的冤案，以最快的速度被纠正，公检法机关还对社会舆论作出了回应，对冤案进行了主动或被动的反思。3月29日，荆门中院作出再审决定，决定另行组成合议庭对佘祥林案进行再审。3月30日，荆门中院裁定将案件发回京山县法院重审。同一天，湖北省高院召开了审判委员会，总结了避免佘祥林冤杀的经验教训。[4]4月4日，荆门市委书记看望了佘祥林的父亲，表达了歉意，表示一定要处理好这起冤案，严肃查处涉案干部，并依据有关政策法律进行国家赔偿。[5]4月6日前，湖北省委书记俞正声已作出批示，要求荆门市政法委对此案的纠错追责进行督办，并每日向湖北省政法委汇报情况；荆门市和京山县相关部门就善后问题展开各项工作，湖北省检察院也派员进驻京山，对佘案中的渎职违法行为展开调查。[6]
4月13日，京山县人民法院公开开庭审理了佘祥林案，当庭宣判佘祥林无罪。4月14日，最高人民法院副院长万鄂湘在新闻发布会上总结和归纳了佘祥林案的经验教训。[7]5月23日，湖北省人大常委会召开主任会议，专题听取省公安厅、省检察院、省法院主要负责人关于佘祥林案件调查情况的汇报。[8]7月19日召开的湖北全省政法工作座谈会上，荆门市政法委反思和剖析了佘祥林冤案，省政法委书记也谈及了佘案的教训，并要求全省政法机关严把办案质量关，把案件办成“铁案”。[9]7月28日召开的全国检察长座谈会上，最高检察院要求所有检察院认真讨论佘祥林案等5个典型案例，举一反三，吸取教训，查找执法中存在的问题，制定并落实整改措施，建立健全规范执法的长效机制。[10]
由于的确出现了冤案，一方面出于纠正错案的法律需要，另一方面为了保护自身形象，重建司法在群众面前的权威，公检法机关作出了积极纠错、吸取教训的姿态和行动。此外，还作了一些别的“努力”。如冤案最初被发现时，京山县检察院副检察长何正平表示：“回首佘案的整个审理程序，几乎每个环节都是合法的、公正的。”[11]当年负责办理佘案的京山公安局副局长卢定成也否定存在刑讯逼供：“像这样大的案件，我们一般是不允许，也不敢。但有些小案件，如偷盗等，（警察）动手的可能性是有的。”[12]但这种努力并没有得到民众和学者们的认同，在社会和上级的双重压力下，荆门公检法机关作了抽象的检讨，并拟对涉案责任人员进行调查处罚。
在媒体与学界的“合谋”下，这起冤案从一开始就被界定为有罪推定、刑讯逼供侵犯人权的产物；刑事诉讼法没有被遵守，人权没有得到尊重，导致了这起冤案。此后的评论也基本上按照这一条路子走下来。各种媒体和学术刊物上所见的观点基本上是一边倒的，大致意思就是：法治要求对犯罪嫌疑人实行无罪推定、疑罪从无，犯罪嫌疑人的人权应当得到尊重。
我完全同意这一原则，也十分同情这个冤案的受害人佘祥林和其他间接受害人。鉴于中国社会中长期以来有法不依、有罪推定、严刑逼供、漠视人权等状况，出于建设法治社会的需要，提出这些法治原则，并进行宣传，很有针对性，对中国法律的转型也是十分必要的。但这毕竟是一个具体的法律案件，因此，严肃的学术讨论必须在对案件的认真梳理的基础上，而不应在对案情的想像上，不应当脱离案件抽象地谈论一些正确的法律原则，说一些“政治正确”的空话，作一种于事无补的同情姿态，从而停留于粗糙的法律宣传和良心表达。说实话，直到目前为止，我们对这一冤案的真实情况并不十分清楚，如冤案的“生产”过程中，警方到底是否动用了刑讯逼供的手段，至今还是个未知数。[13]我甚至认为，对我们讨论问题有着重要学术意义的某些情节，也许永远都无法弄清楚了。
在我看来，佘祥林冤案涉及到以下两个问题：第一，从目前可以确定的事实来看，在当时的社会条件和制度环境下，作出那样的判决是否是可以理解的？第二，我们是否允许冤案出现？一旦出现冤案，我们应当如何对待那些冤案“制造者”？
现有关于这一冤案的讨论涉及到了上述两个方面。基于事后了解到的信息，以及出现了冤案这一事实，评论人首先从原则上声称刑讯逼供违反法律，不尊重人权，但并没有对刑讯逼供的事实作深入考察，甚至抱有很多想当然的想法；他们进而指责警方在确认证据时没有进行DNA 鉴定，指责警方草菅人命；评论人还对几乎所有涉及法律程序的机关进行了检讨，使用了诸多的“如果……冤案就不会发生”这种事后诸葛亮的句式。这些都展示了当代中国法律人在对社会热点问题进行评论时先入为主的思维方式，以及他们进行教条主义分析的道德话语基础。
三、自由主义法治理论的言说及其社会效果
自由主义法治理论认为，个人的生命、自由和财产权至高无上，人们组成国家是为了保护个人权利，国家的任务也在于此。这种理论的逻辑前提是：国家权力天然具有膨胀和堕落的倾向，“一切有权力的人都容易滥用权力”。[14]因此，为了防止国家权力对公民权利的侵犯，必须实行法治。法治的精髓是以法律制约权力，这一法理学命题蕴含了自由主义者对权力的极端恐惧和极力防范。杰斐逊曾经大声疾呼：“请别侈谈对人类的信心，让宪法来约束他们（权力）吧！”[15]我国也有学者认为：“什么时候法律把权力驯服为俯首贴耳的羔羊，什么时候便有了真正的法治。”[16]
论者认为，法律是用来限制国家权力的，国家机关在任何时候都必须尊重法定程序。一个人，即使是触犯了刑律的人，他的人格和尊严也应当受到保护。在刑事案件的侦察、起诉和审判中，犯罪嫌疑人所面对的是一个强大的国家，一个随时都可能践踏人们权利的利维坦，因此，国家机关必须遵守法定的正当程序。正当程序的核心理念在于限制国家权力，将国家机关及其工作人员的活动纳人法律的轨道，依照正当、合理的法律程序进行。根据这种程序正义的观念，刑事诉讼不仅应追求结果的公正，而且应注重过程的公正，即程序正当。它要求程序必须最大限度地理性化，从而体现形式公正；必须人道，以有助于实现理性、人道尊严等价值。
佘祥林冤案被媒体曝光后，人们十分愤慨。论者认为，“在当今社会中出现如此冤假错案，显然是对现代法治国家的一种嘲弄，更是对现代刑事理念的一种挑战。”[17]“佘祥林‘杀妻’冤案却表明，《刑事诉讼法》的上述基本原则在司法实践中并未得到认真贯彻，而诸如有罪推定、息事宁人和从重从快等潜规则依然在司法实践中大行其道。……我们的刑事司法一贯偏重于惩罚和打击犯罪，维护公共秩序和安全。而对更重要或者同等重要的保护无辜，维护人权的功能则不以为然。……如果在佘祥林一案中我们的司法机关重视人权的保护，相信冤案也不会发生。”[18]“我们看到了错案的缘起决非办案人员的疏忽，更不是偶然中的偶然，而是权利在被肆意侵犯，司法权力被随意滥用，法定程序被置之不顾。”[19]
论者认为，司法公正具有双重涵义：实体公正与程序公正。两者之间既有内在的一致性，也有互相冲突的地方。严格遵守程序公正的要求，可能会达不到发现犯罪和惩罚犯罪的目的；但如果只是为了发现和惩罚犯罪，那国家根本就不需要建立刑事诉讼机制，而只要有警察等暴力机构就行了。刑事司法的目的，不仅是要解决社会冲突，而且还要公正地解决社会冲突，程序法和程序就是用来防范和约束国家权力，使其公正解决社会冲突的。这表明，在自由主义法治理论关于司法公正的两个标准当中，程序公正具有优先于实体公正的价值属性。在两者冲突时，应当首先致力于实现程序公正。因此，“‘佘祥林杀妻’冤案的发生，既是我国刑事程序法不够完善的典型表现，亦是刑事诉讼程序被严重违反、破坏乃至践踏而必然结出的‘孽果’。……要防止司法异化，实现司法公正，就必须首先铸程序法和程序的尊严。”[20]
论者认为，“法律，静态的法官；司法，动态的法律。不依法司法，就是以国家的名义践踏法律。不依法司法，是对法治破坏最烈的不法；而不能揭露不法的不法，则是所有不法中最可怕的不法，真正黑暗的不法。佘祥林案冤情黑暗面的披露与报道，社会各界对佘祥林案给予的关注，是对我国司法民主与法制春天的强力呼唤！”[21]
对于自由主义法治理论的上述原则，我大体上都赞同。事实上，我也是这种法治理论的坚定拥护者和努力提倡者。但是，这种大而化之的赞同不能替代对这一具体案件的分析。在论者那里，佘祥林冤案从一开始就被界定为法定程序没有得到遵守，人权没有得到尊重，公检法机关违法司法的结果。在他们那里，权利被描述为神圣的、优先的和终极的。但是，他们的言说都只是语言上的措辞。仔细考察媒体上的报道、评论和期刊上的学术论文，我发现，自由主义法治理论的界定和判断是被司法的教条主义和泛道德化话语支撑起来的。在这些教义和话语之外，法律人缺乏对冤案发生的社会条件和制度环境的关注，缺乏对造成冤案的公检法机关同情的理解。
在自由主义法治话语下，或许是出于维护自身社会形象的需要，或许是由于知识背景与学者们更同质，或许两者兼而有之，高层公检法机关很快就发出了与学者和媒体同样的声音，或者说，他们很快就在媒体和学者们的话语霸权面前屈服了。而在媒体、学者和上级的多重压力下，“生产”佘祥林冤案的基层公检法机关则非常被动，程序合法的辩护声音很快就不见了，[22]相反我们看到的是他们到处检讨，但这些检讨终究只停留在抽象的层面。可以想像，这种检讨不过是话语霸权下一种无可奈何的策略。“生产”冤案的公检法机关和相关办案人员一定感到很委屈，然而在多重压力下，他们根本就没有机会表达这种委屈。
在这种背景下，办案民警潘余均的自杀身亡[23]和随后京山警方的反应就具有强烈的象征意义了。对于潘余均的自杀原因，有各种各样的猜测，[24]笔者不想加入猜测的行列。京山方面按照很高的规格为“好同事、好干警潘余均同志”举行了葬礼，并评价“他的一生是勤劳的一生，是奋斗的一生，是为人民服务的一生。”[25]而潘自杀前用鲜血写下的“我冤枉”三个字更是有所暗喻，这是因为他没有表达委屈的机会。京山警方安排的葬礼，虽然有死者家属要求的因素，但不能不说是一种隐含的表达，是对媒体、学者和上级多重压力的一种反抗。警方当是认为冤案的发生有当时特定的社会和制度背景，而在当前的主流话语中，这些背景并不被人理解。迫于多种压力，他们除了认错，不能有任何别的表达或解释。
在自由主义法治话语下，“生产”冤案的公检法机关迅速对冤案进行了重审，佘祥林被当庭宣判无罪。然而，这个判决是有缺陷的。在再审的整个过程中，无论是包括律师、检察官、法官在内的司法人员还是一般公众，都将焦点单纯地集中于佘妻的“死”而复生，极其简短的质证和庭审仅仅毫无悬念地围绕佘妻是否真正被害而展开，法院的判决也简单地认定由于佘妻并未被害，因此佘祥林故意杀人罪的事实不能成立而判决无罪。但依司法的逻辑，佘妻的生存仅仅说明佘并未杀害自己的妻子，公诉机关搞错了被害人的身份。在现有案卷表明的证据基础上，尤其是案犯的口供与客观情况吻合一致的前提下，它不能从根本上消除另一个可能：佘当时可能误把她人作为自己的妻子而加以杀害，或者佘出于某种原因不愿供认被害人的真实身份。在这些假设中，佘仍然可能构成故意杀人罪。[26]
我的上述怀疑可能会被很多人的批判，被指责为尖刻的分析，认为公正不应当被如此繁琐的问题、如此微小的可能所纠缠，认为只要可能，正义应当尽早得到实现。然而，我这样怀疑并不是非要把佘说成是有罪的，相反，从个人从情感上，我倒坚信佘完全无辜。我只想说明，在这桩冤案因张在玉还家被揭露出来后，自由主义法治话语已经使法律人和公众陷入了某种狂热，这种狂热不但掩盖了司法的理性，还淹没了生活的逻辑。
四、司法教条主义
在本节中，我将盘点中国法律人运用教条主义的自由主义法治理论对佘祥林冤案所作的评论以及总结的经验教训。自由主义法治理论被法律人作为天然正确的原则，在这些原则的裹胁下，他们用法律程序的技术性要求来衡量佘祥林冤案，从而得出佘祥林冤案的侦察、起诉、审判以及监督等全过程都存在问题的结论，得出诸多“如果……冤案就不会发生”的结论和“教训”。这表现出他们对社会条件和制度环境的漠不关心，对案件事实的想像甚至虚构。
1994年1月20日，佘祥林的妻子张在玉突然失踪，4月11日在当地一水塘发现一具女尸，公安机关遂立案侦查。确实，佘祥林冤案的发生从确认尸体就开始了。但是，警方把这两件事联系起来，推测死者可能是张在玉，进而推测佘祥林杀妻，应当说，是一种完全正常的侦查思维。佘祥林在乡派出所当上治安员后，与别的女人产生了感情，很少回家，张在玉知道后，经常与佘吵架，家庭生活也很困难。[27]而经张的亲属辨认，认定女尸是张。还有证人称，佘在闲谈中说，他老婆一般不会走，要走了死都不死在附近。[28]这种情况下，在警方和张在玉家人看来，佘有杀妻的可能性。
有学者指出，“从案发现场看，无名尸体所着衣物与张在玉并不相符；当时还有另一户人家也前来认尸；且因尸体高度腐败，张在玉家人实际上也无法确信死者就是张在玉。”[29]这种言辞带有先入为主的偏见，对事实有所想像，与实情不符。衣物不符，在佘的口供笔录中有让警方相信的“换衣”解释：“当时还有另一户人家也前来认尸”是莫须有的事；而张家人一口咬定死者就是张在玉，张母没有看女尸的身体，却能详细说出其部分特征。[30]
有学者指责警方没有进行DNA 检查，就轻易确认尸体，对尸体辨认的结果采信太轻率。[31]警方自己也认为这是一大疏忽。[32]但是，这真的就是疏忽吗？京山县公安局副局长卢定成曾说：“当时公安局知道国家有个部门是可以做DNA 鉴定的，但由于种种原因一直没做，要是做了就不会有这一起冤案了。”[33]“知道有个部门可以做DNA 鉴定”意味着仅仅是“知道”，当时京山县的案子一定很少甚至没有提交做DNA 鉴定的。既然这样，那就不是疏忽了。当一项技术没有成为常规破案手段时，没有采用这种技术，能叫疏忽吗？
我们要知道，案件发生在十多年前，不是发生在今天；发生在湖北江汉平原一个的平静的乡间，不是在犯罪猖獗的大城市，也不是在犯罪常见的县城或小城市。在乡间，谋杀、失踪虽然也存在，但是非常罕见。也正因为罕见，佘祥林“杀妻”才在当年传遍了整个京山县。而在一个乡间，失踪了一个女人，同时发现了一具女尸，失踪女人的家人又一口咬定女尸就是失踪者，这些都说明了什么问题？在这种情况下，还需要再做DNA 鉴定吗？也许正是由于所有的人都确信尸体正是张在玉，所以在佘祥林提出看尸体时，没有得到警方的允许。[34]
用常规的思维来看，在上述情况下，做DNA 鉴定难道不是对司法资源的浪费吗？而即便是在美国，直到2003年所有被判有罪的人才有通过DNA 检测证明自己无罪的机会。[35]我国DNA 鉴定应用到实际断案中是在1989年，今天刑事鉴定使用DNA 手段的也只有大约10%，[36]而在十多年前，做一次DNA 鉴定的费用是二万元，一个中部不发达县的公安局一年经费又有多少？只要我们稍微用一下“自己活，别人也活”的思维方式和生活逻辑，就不会对京山警方没有做DNA 鉴定而横加指责。当然，在冤案被揭露出来后，在巨大的责任和良心谴责面前，京山警方这种“事后诸葛亮式”的后悔是完全可以理解的。然而，“此情可待成追忆，只是当时已惘然”，后悔归后悔，放在当时的情景下，要京山警方去做DNA 鉴定几乎不符合实际。
在认定女尸是张在玉后，佘祥林进入了警方的侦查视野，被确定为重点犯罪嫌疑人，应该说，这是侦查工作的正常演进。1994年4月11日，佘祥林被公安机关带走审查，到现在为止，我们尚无法证实警方是否进行了刑讯逼供。佘曾向媒体透露他曾受到了刑讯逼供，[37]但公检法机关否认了。大部分媒体和学者接受佘曾受刑讯逼供的说法，甚至有媒体为此还制造假新闻。如曾有媒体报道，佘祥林在看守所期间左手一根手指断掉，[38]而据佘本人证实，他的手指是在监狱劳动时发生意外断掉的。[39]随后，警方对佘祥林进行了连日的轮番审讯。轮番审讯被称为“突审”，是一种“车轮战”，目的是使嫌疑人极度疲劳困乏，最终精神崩溃，不得不招供。现在，这种审判方式遭到了质疑和反思。[40]
同确立沉默权的要求相比，突审简直是在侵犯人权。的确，突审的合法性有很多模糊之处，往往容易导致刑讯逼供。[41]但是，放在中国特定的国情环境来看，突审有其合理性。只要在网络上搜索一下“突审”，就能找到很多网页，内容大多是正面的，是作为破案的经验来宣传的。[42]突审是司法资源有限情况下的一种替代审讯方式。如果侦察不用耗费任何资源，出于保护人权的需要，我国也可以实行沉默权制度，让突审退出历史的舞台。但我国基层司法机关长期办案经费不足，装备落后，科技含量低，而当前社会转型时期，犯罪率又不断增长，这种情况下，不通过突审获取口供证言，势必使证据不足，大量犯罪不能侦破，这样虽然保护了犯罪嫌疑人的人权，但势必使犯罪侵犯无辜大众的人权，从而最终影响社会安定。
从有效打击犯罪的角度看，突审不仅会加快侦破案件的速度，而且节省了司法资源，有利于准确、及时、有效地打击犯罪。而沉默权的设立赋予被追诉者对抗追诉者的权利，必然会给公安、司法人员带来许多麻烦。在法律要求犯罪嫌疑人“应如实回答”提问的条件下，侦查人员尚可以依赖口供突破案件，如果建立沉默权制度，如何对付重大犯罪的嫌疑人？这对警方目前有限的侦查能力无疑是雪上加霜。正如学者所言：“实践经验证明，对于那些犯罪心理不太坚固的有罪嫌疑人来说，初次接受侦查人员讯问往往是其心理防线容易崩溃的时间。如果侦查人员在这个时候必须告诉他有权保持沉默，那就可能失去破案最佳时机。”[43]因此，在当前中国的国情环境下，指责突审是不负责任的，何况是对十多年前的指责。
证据问题是佘祥林冤案中受人指责最多的。[44]从整个冤案“制造”过程来看，公检法机关是知道证据不足的。但为什么明明知道证据不足还要判，这的确值得思考。一个很重要的原因，就是社会舆论和受害者家属的制约。张家亲属曾数次上访，并组织220名群众签名上书，要求对“杀人犯”佘祥林从速处决。[45]这种情况下，我们就不能简单就事论事地指责公检法机关有罪推定。试想想，一方面几乎所有人都相信佘杀妻了，另一方面他又可以在下雨的晚上行走11公里找到“作案现场”，只是警方没有找到物证，而佘又是治安员，与公安机关关系密切，这种情况下，如果警方将佘放了，或者法院判决无罪，会给人们多大的想像空间？会有多少人指责“官官相卫”、“警匪一家”？当然，我们也可以说司法不应当受舆论影响，应当遵守自身的法律逻辑，[46]但是放在特有的政法传统中，谁又承担得起“脱离群众”、“漠视人民呼声”的“罪名”？
面对这种社会压力，有学者指责说：“把这个死者的身份搞清楚了，这个压力就根本不存在了，所以我们的办案机关不去动这些脑筋，不去作这些工作，就简单地说如果不判处死刑，就会危害社会稳定。”[47]这样说根本没有一种“自己活，别人也活”的心态，是极端不负责任的，冤案的基础就在于所有的人确信死者就是张在玉，所有的压力都伴此而来。还有学者把证人出庭作证作为佘案程序上重要的瑕疵，并进行逆向思维，假设出具良心证明的四个证人都出庭作证了，就会促使法庭慎重处理案件，促使公安局重新辨认女尸，采用DNA技术对女尸进行鉴定。[48]甚至有人指责警方没有遵循良心证明的线索去追查张在玉的下落。这些责难多少有些不通情理，一边是死者家人的一口咬定，另一边是几百里外几个从未见过张在玉的村民的证词，警方应该相信谁？就连张家在收到张在玉来信时都以为是有人开玩笑而不予理会，[49]我们凭什么要求警方去几百里外调查一个“影子”，难道警方的办案资源可以滥用？
还有学者指责湖北省高院滥用发回权是造成冤案的关键一步，[50]言下之意是当时应该冒着放纵犯罪的风险，以“事实不清，证据不足”宣判佘祥林无罪。因为“被告人的口供极不稳定，以至于我们的办案人员无法相信佘祥林的哪一份供述是真实的。而且无论是作案的凶器，作案的手段，作案的动机都存在着诸多的瑕疵。特别是良心证言证明张在玉没有死。”但是佘祥林在派出所当过治安员，警方认为“他具有反侦查和反审讯能力，不可能一次性彻底交待清楚，佘是试探性的供述，挤牙膏式的交待，故有多种供述。”况且他可以在下雨的晚上行走11公里找到“作案现场”。省高院对这些都可以视若无睹吗？就现代法治精神而言，疑罪从无是刑事诉讼领域中的一条基本原则，但我们能够要求11年前的湖北省高院不折不扣地贯彻这样的理念吗？当佘祥林上诉至湖北省高院后，审判委员会注意到了案件的疑窦，并以此为由发回重审。随后，“被害人”家属组织了200多人的上访队伍，要求对佘从快处决。回到当时事件发生的环境下思考，结合我国对群体性上访事件一向讳莫如深的态度，湖北高院顶了多大的压力啊！[51]他们作出那样的选择，已经尽力了。中国司法发展到今天，较之11年前，从理念和制度上都有了突飞猛进的进展，但难道我们不应该对11年前的湖北高院多一些同情的理解吗？
冤案已经发生，我们应当依法对受了冤屈的佘祥林进行国家赔偿，也应该对冤案的产生进行专门调查，对责任人员依法追究责任。但只要当时的办案人员没有刑讯逼供、徇私枉法等严重违法犯罪情形，就不应当屈服于舆论而处罚他们。因为冤案是在特定的社会历史环境和制度条件下造成的，排除人的因素也具有某种必然性，因此贸然对办案人员归责是不公平的。实际上，这种针对办案个人的归责不但不符合现代司法的理念，而且对减少冤假错案并不构成有效激励。[52]冤案发生了，但并非办案人员腐败或无能，而是当时所掌握的信息证据不利于佘祥林。这就像《窦娥冤》中，楚州太守认定窦娥投毒杀人，这个判断是错误的，但并非官吏无能或腐败的产物，而是当时被认作证据的一系列信息都不利于窦娥。[53]我们当然要从冤案中反思经验和教训，但反思必须建立在对当时的社会条件和制度环境同情理解的基础之上，而不应该简单地用今天的司法理念和程序正义观念对其进行指责。
从上面的分析我们可以看到，在很多学者那里，程序正义理念成了横加指责的教义。就作法治宣传而言，程序教义是有意义的，甚至十分必要，它能简化人们获取信息的成本。但是，它使人们失去了对具体案件细节的敏感，失去了对法律生活的真实感知，失去了对法律实践的同情理解。而在中国这种政法不分的法律传统下，同情的理解十分必要，没有这种理解，法学理论就很容易停留在教义的重复上，陷入意识形态的宣传之中，理论也就很难从根本上起到改善司法实践的作用，这种话语下的决策就太容易受人们情绪的影响。
