首先,制定“淫秽”的标准作为法律规范化的行为,需要将其内涵和外延加以确定及固定。但从概念的性质而言,“淫秽”是道德概念,不是法律概念,属于道德调整范畴,内涵与外延的较大随意性是其固有特征。这种矛盾使得国家立法机关不便于穷举“淫秽”的种类加以限制或禁止,以归纳的方式叙述的法律又往往不具备可操作性。
其次,“淫秽”的标准是很主观的,每个人对于“淫秽”的理解和评判标准不同。同样的性诉求广告内容,对一部分人来说不会引起性刺激,但是对另一部分人来说可能已经触及了公开表达性信息的底线。性信息的接收和解码因年龄层而异,因民族而异,因性别而异……因变的指标十分繁复,每个指标对于广告效果的影响在学术界的研究也没有定论。且现有的研究还没能找出所有的因变指标,这就对性信息量化的基准造成了困难。比如,就裸露程度来说,究竟裸露身体的哪一部分、裸露多少才算是性信息的表达?随着时代的迅速发展,人们观念的日新月异,过去看来“诲淫诲盗”的传播品在如今再被认定为“淫秽”已显得不切实际,更不用说新的思潮仍然在侵袭着人们的神经。这种非以人的意志为转移的必然转变对性信息量化的标准制定而言是一种莫大的挑战。
另一方面,在目前的状况下,我国对性诉求广告的审查和许可存在严重缺陷。根据《广告法》,我国对广告发布建立了审查制度,也赋予工商部门权力以履行这一职责,这意味着所有广告内容在该广告报由工商部门批准之时即受到合法性审查,一旦审查通过,广告的合法性就被确认。[2]然而,在实践中往往出现一种情况,即性诉求广告通过相关机构审查后许可发布,但在发布后却因其内容涉嫌“有伤风化”、“有悖于我国的社会习俗和道德观念”或给社会造成了不良影响而致使相关机关迫于舆论压力将本是合法的性诉求广告撤销。回顾近几年来治理性诉求广告的历史,大多都是经市民举报后才被治理的,正如北京市工商局一位工作人员所说“要看广告危害的程度和范围,如果确定有伤风化,我们会立即责令广告公司撤掉其广告。”[3]各地工商部门对性诉求广告的处理大致如此。这就产生了一种戏剧性的效果,工商部门对性诉求广告查禁是对的,不查禁也是对的,关键的问题不在于广告本身,而在于是否有人举报。这种现象说到本质上就是“社会监督”的权利高过了相关机关的执法权力,工商部门的行政执法权力被“社会监督”架空。这不仅是“社会监督”的越度越权,更是行政机关违法行政。
参考文献
[1] 刘林清,广告监管与自律[M],武汉,中南大学出版社,2003
[2] 张龙德,广告法规案例教程[M],上海,上海大学出版社,2001
[3] 党芳莉,“性诉求广告”该如何规范[J],检察风云,2005,(20)