摘要：根据《二年律令》的材料，秦代已有较完备的《置后律》。睡虎地秦简中的“后”字过去一直被理解为“后子”是片面的。“后”还有“继承人”之意。但《置后律》所规范的继承是一种身份继承即政治权利的继承，其次才是财产的继承。自江苏仪征胥浦101号汉墓出土先令券实物以后，学术界就有关中国古代是否存在遗嘱继承制度展开了讨论，其实，析产分家是古代财产继承的主要方式，《二年律令》中有“先令券书”的条文，可证“先令券书”只是家产析细见证而非遗嘱。

　　关键词：《二年律令》；《置后律》；后子；身份继承；继承法 
　　
　　关于秦汉继承制度，以往限于材料，未能有明确的说明。张家山汉简《二年律令》中的《置后律》是研究秦汉后子制度及身份继承制度的重要资料，公布伊始，便引起了学术界的重视，一些学者纷纷撰文发表自己的见解。其中，关于《置后律》的法律渊源及秦有无《置后律》的问题、睡虎地秦律及《二年律令》中后子的含义问题、《置后律》的性质及原则问题，还有自江苏仪征胥浦101号汉墓出土了先令券实物以后，学术界就有关中国古代是否存在遗嘱继承制度展开了讨论。因《二年律令》中有关于“先令券书”的条文，因此这一争论又得以持续。我们在此拟据张家山汉简《置后律》中的材料，探讨其在中国古代早期继承史上的意义以及秦汉身份继承制度的特质。
　　
　　一、秦律中应有《置后律》
　　
　　张家山汉简《二年律令》中既然有较完备的《置后律》，那么，秦律中有无《置后律》呢?高敏先生指出有两个可能：一是《睡虎地秦简》中无《置后律》，是由于出土的秦律并非秦律的全部内容造成的；二是秦律本来就没有《置后律》。他本人倾向于第二种估计，并认为这是从《置后律》的立法精神和主要内容的特征而得知的。但高先生所举事例仅是胡亥以少子身份得以继承帝位，而扶苏嫡长子继承帝位的权利未得到法律保护。其实，在《二年律令》未公布以前，张建国先生已注意到张家山汉简中的《奏谳书》案例21中的一条涉及当时继承问题的法律规定，即汉初案例里所说的“置后之次”。他认为睡虎地秦简中的“后”字一直被理解为“后子”是片面的，“后”还有“继承人”之意，不限于嗣子，至少包括死者最亲近的直系亲属。
　　张家山汉简《二年律令》，其中有一部分是议罪案例的汇编，叫《奏谳书》。在《奏谳书》里引用了一些秦汉时期的法律条文。由整理者编号为21的西汉初年案例，有一条涉及当时继承问题的法律规定，大约属于秦末或者汉初时期正在使用的法律，原文如下：“故律曰：死夫(?)以男为后。毋男以父母，毋父母以妻，毋妻以子女为后”。案例中还有部分内容直接与这条律文相联系，如：“律，死置后之次；妻次父母；……以律置后之次人事计之，……妻之为后次夫父母……”，等等。律文的意思是说，成年男性死了，第一顺序继承人是其下一代中的男性也就是儿子(如有数个儿子大约适用嫡长子继承制，但这一点律文中没有说明)。当没有儿子时，才轮到第二顺序继承人继承，那就是死者的父母。根据案例里“妻之为后次夫父母”一句，可知是说妻作为继承人的顺序是排在丈夫的父母(即公婆)之后。按此意思推论，正式律文中，“毋男以父母”应是“毋男以父母为后”的意思，而这个“后”不等于“后子”，很明显，此“后”即“继承人”的一个例证，文书中下两句也应做同样的理解。第三顺序是死者之妻，当没有前两种人(一种是死去的成年男性的儿子，一种是同一死者的父母)时，方由其妻继承。第四顺序是死者的子女(死者的女儿)。这里既称故律，显然是指在西汉初年还被完全行用的秦律。我们注意到，《睡虎地秦墓竹简》：
　　战死事不出，论其后。有(又)后察不死，夺后爵，除伍人；不死者归，以为隶臣。
　　意思是在战争中死事不屈，应将爵授予其子。如后来察觉该人未死，应褫夺其子的爵位，并惩治其同伍的人；那个未死的人回乡，作为隶臣。整理小组指出：“死事，死于战事，《吴子·励士》：‘有死事之家，岁使使者劳赐其父母，著不忘于心。’论其后，将因军功应得的爵授予其子，参看《秦律十八种》中的《军爵律》‘从军当以劳论及赐’条。”
　　《睡虎地秦墓竹简》规定：“从军当以劳论及赐，未拜而死，有罪法耐迁其后；及法耐迁者，皆不得受其爵及赐。其已拜，赐未受而死及法耐迁者，鼠(予)赐。”整理小组注：“后，即后子。《荀子·正论》注：‘后子，嗣子。”’意思是有军功的人还没拜爵便死了，只要他的“后”没有犯被耐迁的罪，是可以继受爵位和赏赐的。此外，秦简《法律答问》还有：“士五(伍)甲毋(无)子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市”以及“‘擅杀、刑、髡其后子，谳之。’可(何)谓‘后子’?官其男为爵后，及臣邦君长所置为后大(太)子，皆为‘后子”’这两条相关的材料。
　　随着张家山247号墓出土汉简的公布，秦简中“后”及“后子”的丰富内涵被逐步揭示出来。张建国先生指出：“这条律文之所以弥足珍贵，是由于它规定了继承法定顺序，即案例里所说的‘置后之次’。以前睡虎地秦简中的‘后’字一直被理解为‘后子’，现在案例说明‘后’的含义要远超过‘后子’的含义，或者说‘后子’仅是‘后’概念中的一个分概念。‘后子’指‘嗣子’没有问题。‘后’则是‘继承人’之意，不限于嗣子，至少包括死者最亲近的直系亲属。本案例最为宝贵的资料是法律有关直系亲属中继承权顺序的规定，这在文书中特别地被称作‘置后’。它的意义在于，除了有关爵位的继承外，应该也包括了民事意义上的财产继承问题。现代法律所讲的继承顺序是说：有前一顺序继承人继承时，后一顺序继承人不继承；没有前一顺序继承人的，才由下一顺序继承人继承，秦律正是按这原则排定。所不同的是，现代法律一般规定第一顺序继承人是所有直系亲属，他们之间不再加以区别，即他们同时都有相同的继承权；而在这一古代律文中，即使是直系亲属，其继承权也有先后之分。因此这条律文的内容，显然比我们以前仅知的嫡长子继承制要丰富了许多，使我们增加了有关古代早期民事法方面的知识。”
　　张家山汉简《二年律令》中的律文如下：
　　疾死置后者，彻侯后子为彻侯，其毋适(嫡)子，以孺子□□□子，关内侯后子为关内侯，卿侯(后)子为公乘，(五大大)后子为公大夫，公乘后子为官(367)大夫，公大夫后子为大夫，官大夫后子为不更，大夫后子为簪袅，不更后子为上造，簪袅后子为公土，其毋适(嫡)子，以下妻子、偏妻子。(368)
　　□□□□为县官有为也，以其故死若伤二旬中死，皆为死事者，令子男袭其爵。毋爵者，其后为公士。毋子男以女，毋女(369)以父，毋父以母，毋母以男同产，毋男同产以女同产，毋女同产以妻。诸死事当置后，毋父母、妻子、同产者，以大父，毋大父(370)以大母与同居数者。(371)
　　死毋子男代户，令父若母，毋父母令寡，毋寡令女，毋女令孙，毋孙令耳孙，毋耳孙令大父母，毋大父母令同产(379)子代户。同产子代户，必同居数。弃妻子不得与后妻子争后。
　　以上引文不仅证实了张建国先生的推论，而且第379—380简在原来推断的四个顺序外还补充了第五顺序：毋女令孙；第六顺序：毋孙令耳孙；第七顺序：毋父母、妻子、同产者，以大父即祖父继承；以及第八顺序：毋大父，以大母即祖母与同居数者即其他在同一户籍上的亲属继承。还有，前引“故律日：死夫以男为后。毋男以父母，毋父母以妻，毋妻以子女为后”中“子女”一词。究竟是指“未成年子女”还是子一代中的女性即“女儿”呢?无法确知。根据汉代史料中“子女”一词的用法，张建国先生认为其意是指后者即死者的女儿。例如在《后汉书·章帝八王传》中便提到清河王的“子女十一人皆为乡公主、食邑奉。”这些当公主的子女当然只能表明他们是女性。张家山汉简《置后律》的第四继承顺序正好是女子。这同时也证明了张家山汉简《置后律》同秦律间的渊源继承关系。有可能前面所引故律即秦《置后律》。但是，在第369—371简的继承顺序与第379—380简有所不同。其中，女儿的顺序提前为第二顺序，妻子却在同产之后为第七顺序，其中的缘故，我们还不得而知。
　　
　　二、《置后律》的性质及原则
　　
　　张家山汉简《二年律令》中的“以律为置爵、户后(376)”表明当时的身份继承包括爵位继承与家长地位的继承。其主要办法及原则除规定了法定的继承顺序外，还有如下几点。我们拟据张家山汉简《置后律》的条文进行归纳：
　　□先以长者、有爵者即之。爵当即而有物故，夺□，以其数减后爵。其自贼杀，毋为置后。(375)
　　死，其寡有遗腹者、须遗腹产，乃以律为置爵、户后。(376)
　　父母及妻不幸死者已葬卅日，子、同产产、大父母、大父母之同产十五日之官。(377)
　　同产相为后，先以同居，毋同居乃以不同居。皆先以长者。其或异母，虽长，先以同母者。(378)
　　后妻毋子男为后，乃以弃妻子男。(381)死毋后而有奴婢者，免奴婢以为庶人，以□人律□之□主田宅及余财。奴婢多，代户者毋过一人，先用劳久、有(382)□子若主所言吏者。(383)
　　女子为父母后而出嫁者，令夫以妻田宅盈其田宅。宅不比，弗得。其弃妻，及夫死，妻得复取以为户。弃妻，畀之其财。(384)
　　□□□□长(?)次子，□之其财，为中分。其共为也，及息。婢御其主而有子，主死，免其婢为庶人。(385)
　　寡为户后。予田宅，比子为后者爵。其不当为户后，而欲为户以受杀田宅，许以庶人予田宅。毋子、其夫；夫(386)毋子，其夫而代为户。夫同产及子有与同居数者，令毋贸卖田宅与入赘。其出为人妻若死，令以次代户。(387)□□□不审，尉、尉史主者罚金各四两。(388)
　　当置后，留弗置后过旬，尉、尉史主者罚金各□两。(389)
　　尝有罪耐以上，不得为人爵后。诸当拜爵后者，令典若正、伍里人毋下五人任占。
　　第一，现代法律一般规定第一顺序继承人是所有直系亲属，他们之间不再加以区别，即他们同时都有相同的继承权；而在《置后律》中，即使是直系亲禹，其继承权也有先后之分。第一顺序继承人是其下一代中的男性也就是儿子，如有数个儿子大约适用嫡长子继承制，具体来说是先嫡子后小妻、偏妻孽子；先后妻子男后弃妻子男的原则。此外，还保证遗发子的继承权。
　　第二，兄弟间置后，同胞兄弟，先以同一名籍者为先，没有同一名籍者，才轮到不在同一名籍者；有异母兄弟，不是以年龄而是以同母为先。
　　第三，主人户绝时，奴婢可代为户后，继承主家的田宅财产。
　　第四，女子为后者的地位及财产的自主权：女子为后而出嫁者，其田宅将带至夫家，若丈夫死去或被休弃，将重新成为家长单独立户，其从前的财产也将带回。这与《礼记·杂记下》注引“律，弃妻畀所赍”是完全一致的。
　　第五，寡妇为户主的置后次序：寡妇为后不得买卖自家的田宅，不得招夫上门；寡妇为后又嫁人者并死去，按法律规定置后。
　　第六，管置后事务的尉、尉史在办理置后事宜中玩忽职守、超过时限的罚则。
　　第七，置后的时效：父母、妻安葬完毕30天之内，子、同产产、祖父母、祖父母的同产安葬完毕15天内必须到官府办理。
　　第八，置后的身份限制：自贼杀者不得置后，犯罪被处以耐以上刑罚者不得继承爵位。这与秦简《军爵律》的规定完全一致。
　　由此可见秦汉时的身份继承制度已规定得相当细密完备，我们认为这种法律规定有着相当古老的渊源。那么，秦汉《置后律》在中国古代早期继承史上的意义以及秦汉身份继承制度的特质是什么?便是我们接下来要探讨的问题。
　　首先，秦汉《置后律》主要是一种身份性的法定继承关系。尽管张家山汉简《置后律》中的“以律为置爵、户后(376)”表明当时的身份继承包括爵位继承与家长地位的继承，但与单纯的财产继承有着显著的不同，却与早期罗马法中的身份继承有着许多相同之处。现代民法一般认为，继承就是将死者遗留的财产以及其他可以继承的权利，移转给死者之继承人的法律制度。但是，罗马法中的继承制度，同现代民法的继承制度不尽相同，有它自己的基本原则和特点，而这些原则和特点又有一个发展的过程。主要表现为：(1)由身份继承演变为财产继承：(2)由概括继承发展为限定继承。在我们以前所进行的秦简中有关家族法的考察中，秦国的家长制与家父权是相当强大的。而“通过考察罗马家庭所具有的同国家相类似的社会集体的性质，并且分析大量有关原始家庭共同体的痕迹和有关要式物所有权进化的痕迹，人们推测：在罗马起源之初或前罗马社会，……继承人准确地说曾是宗亲集团或家族最高权力的接班人，而且只是作为其结果，才也作为财产的继受人，也就是说，原始的遗产继承是为这种最高权力的转移而不是为财产的转移服务的。家族的解体使得继承人不再继承对宗亲集团成员的权力，而只继承财产。但是，下列原则及其大量的后果仍然一直保留着：只有拥有继承人资格的人才能继承财产。”这说明中西历史发展虽然存在差异，但也具有许多共性的成份。