前文论证了汉律篇章只有九章,九章由若干个二级律篇组成。这一说法可以解决汉律存在众多九章之外的律篇问题,证明传世文献关于汉律九章的说法是正确的。这一说法还可以使我们对文献记载有更深刻的理解和体会。《晋书·刑法志》说汉律“世有增损,率皆集类为篇,结事为章。一章之中或事过数十,事类虽同,轻重乖异。而通条连句,上下相蒙,虽大体异篇,实相采入。盗律有贼伤之例,贼律有盗章之文,兴律有上狱之法,厩律有逮捕之事,若此之比,错糅无常”。所谓“集类为篇,结事为章”,就是一“事”制定一律(章),一“事”(章)下有若干律条,若干性质相同的“事”(章)被归在一个律篇之下。(注:汉代对于“篇”、“章”的使用比较混乱。最典型的例子是《九章律》本身,“九章”无疑是指构成汉律典的九个律篇,但是,汉代人不把其称之为“九篇”却称之为“九章”。此外,西汉元帝时黄门令史游作《急就》一篇,但人们有称之为《急就篇》者,有称为《急就章》者。《说文·文部》:“章,乐竟为一章。从音,从十。十,数之终也。”段注:“歌所止曰章。”《竹部》:“篇,书也。”段注:“书,箸也,箸于简牍者也,亦谓之篇。古曰篇,汉人亦曰卷。”朱骏声《通训定声》:“篇,谓书于简册可编者也。”《汉书·公孙弘传》:“其悉意正议,详具其对,著之于篇。”颜师古注:“篇,简也。”由此看来,在汉代“篇”、“章”的具体指向虽然有所不同,但是用在文书上意义大致相同,即完整记录一件事情的书简。将篇章之义明确区分开来,由“篇”统“章”,不知始于何时,但至《晋书·刑法志》成书时显然已经如此。一些学者根据《汉书·晁错传》关于景帝即位后晁错“更定法令三十章”的记载,认为它表明除《九章律》外,尚有更多的法令存在。我认为此处的“章”与九章律的“章”意思不同,而与《晋书·刑法志》“结事为章”的“章”相同,因此不能作为当时九章律之外有更多律篇存在的证据。)即“章”构成汉代律典的二级篇目,“篇”构成律典的一级篇目(如九章律的九章)。(注:冨谷至认为篇等于构成法典的编目,章等于构成法规的条文,与我的看法不同。参见冨谷至:《晋泰始律令への道——第一部 秦漢の律と令》,《東方学報》(京都)第72册,2000年。)魏律《序》说:“旧律所难知者,由于六篇篇少故也。篇少则文荒,文荒则事寡,事寡则罪漏。是以后人稍增,更与本体相离。今制新律,宜都总事类,多其篇条。”萧何定汉律九章,虽然较之秦律增加了三篇,但是相对当时的社会政治需要,仍嫌篇目过少,从而使它的容量受到很大限制。随着时代的发展,汉王朝针对出现的新问题不断出台新的律篇,这些律篇的性质可能并不完全契合原有的九章,但是,在未增加律篇篇目的情况下,它们只能被勉强归入九章中的一章,从而使篇目内容与篇目性质相疏离的现象比比皆是。这就是魏律将篇目从九篇增加到十八篇的根本原因。
如何看待叔孙通所作“傍章十八篇”以及张汤《越宫律》二十七篇、赵禹《朝律》六篇?它们与汉律九章的关系是什么?魏律《序》说魏律“于正律九篇为增,于旁章科令为省矣”,正律九章显然指萧何所定九章律,“科”、“令”的概念亦十分明确,但是,“旁章”到底指什么?旁章与九章律的关系是什么,即它们在汉代法律体系中各处于什么位置?这些是本文无法回避的问题。
其实,假如汉代二级律篇的篇名与一级律篇有所区别,或者传世文献明确记录当时存在二级分类,就不会造成后人的困惑以及为了解惑而生出的许多联想。汉代法律体系的构造其实早在魏律《序》中就已经表述清楚,即由正律、旁章、科、令四个部分构成。(注:一些学者对汉代的“科”到底是否是法律形式提出质疑,参见滋贺秀三:《汉唐間の法典についこの二三考證》,《東方学》第17辑;丛希斌:《“汉科”质疑》,《天津师大学报》1987年第1期;张建国:《“科”的变迁及其历史作用》,《北京大学学报》1987年第3期等。)正如前文所揭,“正律九章”显系指萧何所作九章律。对于旁章,张建国提出它是相对于“正律”而得名的,指所有在正律之外的律,因此,像张汤所制越宫律、赵禹所作朝会正见律也很可能是旁章的篇名。对此我十分赞成;但是,对于堀敏一、张建国关于叔孙通制定的只是礼仪而不是傍章,所谓“旁章”就是“傍章”(注:参见堀敏一:《晋泰始律令的制定》,程维荣等译,载《中国法制史考证》丙编第2卷,第286—287页;张建国:《叔孙通定〈傍章〉质疑——兼析张家山汉简所载律篇名》。近年来对《晋书·刑法志》、《唐律疏议》、《唐六典》等书关于汉律记载的真实性,学界颇多怀疑之声。其根据是唐初魏徵撰修的《隋书·经籍志二》说“汉律久亡,故事驳议,又多零失”。其实,关于汉律原典的亡佚,据《晋书·刑法志》载两汉之际即已发生过一次,其文曰:“汉自王莽篡位之后,旧章不存。”汉律在东汉末董卓之乱后,又遭受了一次损毁。《后汉书·应奉列传附子劭》载应劭建安元年上《汉仪》时说:“逆臣董卓,荡覆王室,典宪焚燎,靡有孑遗,开辟以来,莫或兹酷。”即便如此,东汉初或东汉末人对汉律的形态和基本内容仍然是清楚的。汉律形态的长期存续并不仅仅依赖皇家收藏,亦无需赘言。因此,从唐初诸种记述汉律形态的书籍内容大体类同来看,时人对汉律的基本状况应该是了解的。)的观点,则持不同看法。此前,徐世虹已就张建国的观点提出三点质疑:其一,所谓“益律所不及”,或正指由于《九章律》未能涉及仪礼仪法,故由叔孙通增其所缺;其二,“二尺四寸之律”在尺寸上与礼简相合,是否意味着律典中已汲取了礼制的内容;其三,张家山出土27种律,除7种属九章外,另有20种,在数量上已超出“十八篇”,更何况它可能还不是汉律的全部,如果说这些都是傍章,首先在篇目中即不相合。(注:参见徐世虹:《汉代法律载体考述》,载《中国法制史考证》甲编第3卷,第135页。)论说甚为有力。
事实上在汉代,“律”(注:《说文》:“律,均布也。”段玉裁注:“律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布也。”)与“仪”是两个有交叉的概念。《说文·人部》:“仪,度也。”段玉裁注:“度,法制也。”《墨子·天志》:“置此以为法,立此以为仪,将以量度天下之王公大人,卿大夫之仁与不仁,譬之犹分黑白也。”《史记·秦始皇本纪》:“普施明法,经纬天下,永为仪则。”在上述情形中“法”与“仪”两个概念可以互换,而“法”是包含“律”的更大的集合概念。(注:张建国《秦令与睡虎地秦墓竹简相关问题略析》(《中外法学》1998年第6期)一文从另一个角度表达了同样的观点:“从‘律’被确定为一种特称的法律形式开始,就是为了和其他法律形式如‘令’等等相区别的。在这个时期(秦汉时期,笔者加)能够作为法律总称的应当是‘法’。”但是,他据此推测“象《秦律十八种》,在实际意义上来说,可能需要改称为《秦法十八种》。因为象其中标在一些简文末尾的‘关市’、‘工人程’、‘均工’、‘司空’、‘行书’、‘内史杂’、‘尉杂’、‘属邦’等名称,也许根本不是律名,而是其他法律形式的名称,并且不排除其中有些是秦令的可能性。”则与本文的论旨不同。)《汉书·礼乐志》说:“今叔孙通所撰礼仪,与律令同录,臧于理官”。颜师古注:“理官,即法官也。”更明确表明在汉人眼中,“礼仪”与“律令”具有某种同一性。应劭“删定律令为《汉仪》”,直接将律令称之为“仪”,(注:《后汉书·应奉列传附子劭》,亦见《晋书·刑法志》。)亦证明了这一点。此外,《晋书·刑法志》载,泰始三年晋律修订完成,晋武帝下诏要对参加这项工作的人予以嘉奖时说:“昔萧何以定律令受封,叔孙通制仪为奉常,赐金五百斤,弟子百人皆为郎。夫立功立事,古今之所重,宜加禄赏,其详考差叙。辄如诏简异弟子百人,随才品用,赏帛万余匹。”可见在晋武帝心目中叔孙通“制仪”与萧何“定律令”以及晋修律令乃是同一性质的举措。《晋书·刑法志》在述及晋律时说:“(晋文帝)于是令贾充定法律……就汉九章增十一篇,仍其族类,正其体号……合二十篇,六百二十条,二万七千六百五十七言。蠲其苛秽,存其清约,事从中典,归于益时。其余未宜除者,若军事、田农、酤酒,未得皆从人心,权设其法,太平当除,故不入律,悉以为令。施行制度,以此设教,违令有罪则入律。其常事品式章程,各还其府,为故事……凡律令合二千九百二十六条,十二万六千三百言,六十卷,故事三十卷。”亦可证在汉代“常事品式章程”是和律令同录的,至晋新律后才将其分离出去,归入所属各官府。然而,在汉代,宗庙祭祀、朝觐仪式等礼仪规定虽然在广义上亦属法律范畴,武帝时张汤所作《越宫律》、赵禹所作《朝律》等更以“律”命名,但是,在汉代法律体系中它们显然并未取得与九章律同等的地位,因此,汉代人将叔孙通所作汉仪称之为“傍章”,而魏律《序》则将它与《越宫律》、《朝律》统称为“旁章”。换言之,“傍章”只是“旁章”的一部分。
因此,终两汉,汉律的篇数正如《晋书·刑法志》所说为六十篇,包括正律九篇(九章律)、旁章五十一篇(傍章十八篇、张汤所作《越宫律》二十七篇、赵禹所作《朝律》六篇)。(注:《魏书·刑罚志》说“孝武世以奸宄滋甚,增律五十余篇”是不准确的,武帝时只增加了三十三篇。)汉武帝后律篇再无增加。这也可以从秦汉时期各朝修订律令的情况得到证明。(注:参见拙文:《从〈二年律令〉的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系》,《中国史研究》2005年第4期。)从魏律《序》说魏律“于正律九篇为增,于旁章科令为省矣”,以及魏律没有像晋律那样将张汤所作《越宫律》改为《卫宫》篇列入正律行列,可推测魏律仍然存在正律、旁章之分,魏律十八篇属正律。旁章的消失应在晋泰始律令时,汉魏律旁章的内容有的被归入正律中,如卫宫,有的被归入令,常事品式章程则被从律令中剔除出去,归入各官府。因此,无论从哪个角度来讲,晋泰始律令在中国法制史上的确具有划时代意义。
秦汉律典存在二级分类,张家山汉简《二年律令》以及传世文献中出现的凡不属于九章的律篇应均是九章之下的二级律篇。萧何在秦律六篇基础上增加的《兴》、《厩》、《户》三篇事律,是在秦若干单行行政法和民法的基础上整合而成,睡虎地出土的《秦律十八种》中之厩律、厩苑律、传食律、行书是萧何作《厩律》的基础;《秦律十八种》的徭律、《秦律杂抄》的戍律是萧何制《兴律》的源泉;《秦律十八种》中的田律、《秦律杂抄》中的傅律则是萧何定《户律》的基础内容之一。萧何对汉代法律建设的贡献不仅仅限于增加兴、厩、户三篇事律,还包括把无法归入具体律篇的有关工商、行政管理的法规如金布律、关市、效律、钱律等归入《杂律》,从唐律《杂律》依稀可以看到这一历史发展的脉络和痕迹。因此,就立法过程而言,无论是李悝的《法经》还是商鞅的秦律六篇抑或萧何的汉律九章,都是先有二级律篇,而后才有一级律篇。二级律篇是国家针对具体事项制定的单行律,当李悝、商鞅、萧何编纂法典时,他们在这些单行律的基础上加以分类整合,以其中的一个二级律篇名作为该类的一级律篇名,由这样的六个或九个一级律篇构成当代的正式律典。
在汉代,有关礼仪、朝仪、宫禁方面的法规亦被纳入“律”的范畴,与律令同录于理官,但是它们还没有取得与九章同等的地位,九章被视为正律,而它们仅能以旁章的形式存在。旁章包括高、惠时期叔孙通所作傍章十八篇、武帝时张汤所作《越宫律》二十七篇以及赵禹所作《朝律》六篇。三国魏鉴于汉律正律“篇少则文荒,文荒则事寡,事寡则罪漏。是以后人稍增,更与本体相离”的现状,对汉代法典进行改革,增律至十八篇,但是,法律体系相较汉律并没有发生根本性改变。晋时制新律,进一步实行改革,增律至二十篇,“蠲其苛秽”,将军事、田农、酤酒等权宜之法都归入“令”中,“常事品式章程”各还其官府为“故事”。(注:《晋书·刑法志》。)律分正律、旁章的情况自此消失,中国古代法律体系进入新的时代。