三

 

在对关于民法制度的通常看法所做的修正的基础上，黄宗智还对清代国家性质及它同社会相互间的关系进行了深入反思，提出一些新观点。其中最引人注目、争议最大的，当属“第三领域”这一概念。黄氏指出，运用预设了“国家/社会”二元对立的“市民社会”、“公共领域”之类的概念，难以真正把握中国社会的实况，应用“国家/第三领域/社会”的三元模式取代“国家/社会”的二元模式。具体到清代民事纠纷的解决问题，所谓“第三领域”就是介于村社族邻的非正式调解和州县衙门的正式性审判之间的一个领域，在此中间阶段，国家与社会展开交接与互动，正式制度与非正式制度发生某种对话，清代绝大多数民众与国家机器的接触实际上主要发生在此一领域。黄氏认为，第三领域既不同于“更严格意义上的非正式调解”，也不同于“更严格意义上的正式司法”，只有在这一领域“正式的和非正式的纠纷处理才在几乎平等的关系下相互作用”，“在理想的情形下，第三领域的司法活动却能兼顾息事宁人的需要和法律条规的制约，将两者结合起来，成功地解决纠纷”[36]。其实，对民事纠纷的解决层次、审判与调解的区别与联系一类的问题，学术界早就进行过探讨。比如，斯普伦格尔在其具有开创意义的著作中，就认为传统中国的司法制度存在着三个层次:一是由适当的第三者居中进行的“非正式性调解”，二是根据宗族、行会、村落等人们直接所属的民间集团享有的权威而进行的“正式审判”，三是知州、知县衙门所从事的官方审判[37]。显然，斯普伦格尔对清代司法制度———特别是对宗族、行会、村落等所从事的纠纷处理———所作的论述，存在着严重的误解[38]，但她的研究也给后来的学者以诸多启示。日本学者近年来也致力于依靠具体史料对民间解决纠纷、维持秩序的机构与国家官僚制度的结合部进行重新考察，如岸本美绪以清代初年上海知识分子的回忆录《历年记》为素材，指出诉讼提起以及诉状被受理后民间仍然继续调解是当时常见的现象[39]。黄宗智对这一问题的探索，可以说是深具学术价值的最新成果，理应受到高度重视。

不过，对于黄氏提出的“第三领域”概念，学术界从一开始就存有异议。如有学者指出，抛开“第三领域”仍未真正脱离“国家/社会”这个二元模式的理论预设不论，仅从制度本身的角度着眼，它是否成为一个独立的领域也是很值得怀疑的，因为作为“国家法”上的一个程序，诉讼的“中间阶段”当然是“正式的”制度的一部分，在此阶段“社会”与“国家”之间频频发生“互动”，但是最后并没有产生一套既不同于“正式法”又区别于“非正式法”的原则和规则，甚至在当今的美国，也存在着“正式的法律”和“非正式的法律”，存在着两种制度之间的“对话”和“互动”，难道“社会/第三领域/国家”的三元模式亦可用以说明当代美国社会[40]?日本法学家棚濑孝雄对“纠纷与审判的法社会学”作过深入研究，并为纠纷解决过程提供了一个统一的理论基础和分析框架，对我们很有启发意义。他认为，纠纷解决过程的类型化可以考虑以两条相互独立的基轴来构成:“规范性－状况性”基轴反映纠纷解决的内容是否受实体规范制约，“决定性-合意性”基轴则表示纠纷的解决是根据第三者的判断还是根据当事者之间的合意;两组基轴的两极表面上看是用来区别两种本质上完全不同的类型，但在实际生活中这种区别是非常流动的，“将现实生活中的纠纷解决过程以合意还是决定、状况性还是规范性的类型来加以截然区分是不可能的，这些因素总是混合在一起，而且混合的程度随纠纷当事者、利害关系者以及社会一般成员的利益所在、他们相互间的力量对比关系、与其他纠纷解决过程的关联等状况的不同而多种多样”[41]。看来，与其将现实中的纠纷解决划分为层次分明的过程阶段和独立领域，倒不如将其视为在合意性与决定性、状况性与规范性之间混合与流动的综合过程。可以说，关于“第三领域”概念的有效性和适用性问题，还需要进行更加细致、系统、深入的探索，当然这种探索必须建立在将比较制度史的宏阔视野和中国社会史的微观研究相结合的基础上。

 

以上对黄宗智专著的述评，质疑多于褒扬，这是因为受篇幅所限，对这本专著的贡献和价值无法在这里详细予以评介。毫无疑问，这是一本学术价值很高的著作，提出了不少发人深省的问题。作为一位出色的中国社会经济史和法制史研究者，黄宗智对于自己研究所依据的“规范认识”一直抱着反思的态度。他注重发掘和使用更能反映现实社会生活的档案材料和乡土资料，将这些材料与学术界习用的理论框架加以对比，找出其间的窒碍矛盾之处，并以此为基点发展出一些新的理论和解释。这种方法论的深刻自觉性使他的研究工作产生了一批既具有坚实的实证基础、又有浓郁的思辩色彩的学术成果。我相信，这本关于清代法制史的新专著必将和他以前出版的两本乡村社会史专著[42]一样，在中国学术界产生较大影响，并推动此一领域的研究进一步走向深入。

 

参考文献：

[1] 朱勇：《清代宗族法研究》，长沙：湖南教育出版社1987年版；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社1996年版；张晋藩：《清代民法综论》，北京：中国政法大学出版社1998年版；郑秦：《清代司法审判制度研究》，长沙：湖南教育出版社1988年版；吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，北京：中国社会科学出版社1998年版。

[2] (日)滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社1998年版。

[3] (美) Mark A. Allee ， Law and Local Society in Imperial China， Stanford，Calif .：Stanford University Press， 1994 ；(美) Philip C. C. Huang ，Civil Justice in China：Representation and Practice in the Qing，Stanford， Calif .： Stanford University Press，1996 (该书中译本名为《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，北京：中国社会科学出版社1998年版)；Kathryn Bernhardt and Philip C. C. huang， Civil Law i Qing and Republican China， tanford，Calif .： Stanford University Press，1994.

[4] 张晋藩：《清代民法综论》，绪论，北京：中国的法大学出版社1998 年版，第1 - 2 页。

[5] (美)黄宗智：《民事审判与民间调解》，第1-3页。

[6] (美) 黄宗智：《民事审判与民间调解》，中文版序，第1 页。

[7] 同上，第7 —8 页。

[8] 同上，第15 页，并参看第四章。

[9] 同上，第11 页。

[10] 同上，第16 页。

[11] 同上，第8 页。

[12] 梁治平： 《寻求自然秩序中的和谐》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第104页。

[13] 陈弘毅： 《法治、启蒙与现代法的精神》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第118 – 119页。

[14] 陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，第130-132页。

[15] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第102页。

[16] 陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，第121 —128 页。

[17] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第102 —103 页。

[18] 梁治平在《寻求自然秩序中的和谐》第四章至第九章对此有系统深入的分析，请参看。

[19] 梁治平认为用“调处”一词更为恰当，见所著《清代习惯法》，第16 页注〔35〕。

[20] 梁治平： 《寻求自然秩序中的和谐》，第八章。

[21] (美) 黄宗智：《民事审判与民间调解》，第11 —12 页。

[22] 同上，第174 —182 页。

[23] 沙莲香编：《中国民族性》(一) ，北京：中国人民大学出版社1989年版，第133 页。

[24] 参看梁治平：《清代习惯法》，第153 - 157 页。

[25]  (日) 滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第39 - 40 页。

[26] 同上，第19 页。

[27] 同上，第13 - 16、20 - 21 页。滋贺在《清代司法中判决的性质———关于判决确定这一观念的不存在》一文中对此有详细论述，该文收入《清代中国の法と裁判》(东京：创文社1984 年版) 中。寺田浩明基本上承袭了滋贺的观点，认为“对滋贺氏的研究所揭示的事实和据此而展开的见解，几乎不存在表示异议的余地”。他还循着滋贺的学术理路进一步开掘，探讨了“把告状和审案连接在一起的规范基础是什么”这一问题，并总结出了一个“冤抑”－伸冤”的话语结构(见所撰《权利与冤抑———清代听讼和民众的民事法秩序》，载(日) 滋贺秀三等：《明清时期的民事审判和民间契约》) 。这一论点具有重要意义。

[28]  (美) 黄宗智： 《民事审判与民间调解》，第12 —13、77 —78 页。

[29]  同上，第四章。

[30]  同上，第86 页。

[31]  寺田浩明认为，黄宗智“以滋贺为代表而加以批评的大部分有关清代民事审判性质的论点，其实不过是美国学术界旧来的俗说，与滋贺氏毫无关系”。见(日) 滋贺秀三等： 《明清时期的民事审判与民间契约》，第252 页注〔15〕。黄氏对滋贺观点的把握或许不够全面并有误解之处，但说“毫无关系”，恐怕亦失之偏颇。

[32]  (日) 滋贺秀三等： 《明清时期的民事审判与民间契约》，第85、29 页。

[33]  同上，第253 页注〔17〕。

[34]  如黄宗智为《淡新档案》中经过庭审的绝大部分案件都找到律例上的依据，但这是出于他的推论。实际上，据艾力统计，《淡新档案》中222 件民事案件明确提到律例的只有4 件，见Mark A. Allee， ' Code，Culture， and Custom：Foundations of Civil Case Verdicts in Nineteenth-Century County Court '， in Kathryn Bernhardt and Philip C. C. Huang eds. Civil Law in Qing and Republican China .

[35]  梁治平：《清代习惯法》，第136-137 页注16〕。

[36]  参见(美) 黄宗智：《民事审判与民间调解》，第五章；“国家与社会之间的第三领域”，甘阳主编：《社会主义：后冷战时代的思索》，香港：牛津大学出版社1995年版； 'Between Informal Mediation and Formal Adjudication： The Third Realm of Qing Justice '， Modern China，Vol . 19， No . 3，1993.

[37]  参见Sybille Van Der Sprenkel，Legal Insti u ions  n Manchu China，London：The Athlone Press，1962.

[38]  (日) 滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第77 —82 页；第132 —133 页。

[39] 岸本美绪：“清初上海的审判与调解——以《历年记》为例”，载《近世家族与政治比较历史论文集》，台北：中央研究院近代研究所1992年版。

[40] 梁治平：《清代习惯法》，第9 -14 页。

[41] 参见(日) 棚濑孝雄：“纠纷解决过程的理论框架”、“准审判过程的基础理论”，均载所著《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京：中国政法大学出版社1994年版。

[42] (美) 黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》，北京：中华书局1986年版； 长江三角洲的小农家庭与乡村发展，1350－1988》，北京：中华书局1992 年版。笔者在阅读这两部著作后曾写有读后感，见高寿仙：“过密型增长的极限与中国经济变迁趋向”，《史学理论研究》(北京) 1994 年第2 期；“制度创新与明清以来的农村经济发展”，《读书》(北京) 1996 年第5 期。