为了解作为现代化之展开背景的前近代时期中国的民事法秩序以及此种秩序与经济发展之间的互动关系，帝制中国晚期民事法律关系的演变、民间纠纷的产生与解决机制之类的问题近些年来成为法律史和社会史学者思考的重要课题之一，并产生了一些值得注意的研究成果。比如，朱勇对清代宗族法和梁治平对清代习惯法的研究就大大加深了我们对于清代民间法的形态、功能和性质的认识;张晋藩的总括性论述使我们对清代民法的概貌有了进一步的了解;而郑秦对清代司法制度和吴吉远对清代地方政府司法职能的研究尽管是从国家法律制度的角度着眼，也有助于我们认识清代的司法体制以及地方官府对民间纠纷的态度、处理原则和方式[1]。日本学术界对明清时期的民事法秩序的关注由来已久，先后出现了多位颇具影响的学者，近些年来的主要学术动向是探索重新建构分析旧中国“法”与司法活动的理论框架。王亚新、梁治平选编的论文集《明清时期的民事审判与民间契约》，虽然限于篇幅尚不能说是很完备，但已足可窥见日本学者在这一领域的主要学术动向和成就[2]。美国研究清代以至民国时期的社会经济史的学者对当时民事法律制度的运作状况以及体现于这一制度之中的国家与社会的关系问题也表现出日益浓厚的兴趣，近年出版的艾力、黄宗智的专著以及黄宗智和白凯编辑的论文集向我们展现了他们的最新研究水平[3]。作为一位勇于、善于思考和创新的出色学者，黄宗智的研究成果一直受到学术界的极大关注，也引起许多争论。本文拟就黄氏在《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》一书中所提出的一些看法，并结合学术界对其看法的相关评论，作一简单述评。不妥之处，尚祈教正。

 

一

 

自清末以来人们对中华法系的体认与分析越来越倚重于来自西方的法学术语。将这套从西方法律体系———特别是民法法系———中抽绎出来的知识系统和概念范畴加诸中华法系之上，就必然会得出这样一个结论:中华法系不重视民事法律关系，而且缺乏部门法律之间的分化。不过，尽管学者们充分认识到了中国古代法典的刑事化或行政化特色，甚至有不少人断言中国古代法典都是刑法典或行政法典，但很少有人对中国古代“民法”之存在持否定态度。在教科书和法制史著作中，对中国古代法律体系最通常的概括就是“诸法合体”、“民刑不分”。这种标准化的看法近年来引起一些学者的质疑。如张晋藩指出，应该将中国古代的法典编纂体例与法律体系区分开来，从前一视角看，中国古代法典编纂的确具有以刑为主、诸法合体、民刑不分的特点，但如果从后一视角观察，就会发现它同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的，可以说是“诸法并存，民刑有分”[4]。黄宗智对前近代中国民法的看法与张晋藩颇有相合之处，不过他有着更加明确的方法论自觉性。他深刻认识到法律的“官方表达”和“具体实践”之间存在着明显的背离现象，对通过“清代国家对它自己法律制度的表达”去研究清代法制史的传统学术理路提出严厉批评，主张对清代国家及其法律制度“只能通过其道德表达和具体实践的系统相关来解释”，并且断言“表达和实践之间的背离才真正界定了这一制度的本质”[5]。在研究了可以据以观察到“法律从表达到实践的整个过程”的来自于现存清代地方官府档案中的数百件民事案件后，黄氏深感美国学术界长期以来对中国法文化的基本看法———即认为“中国法律传统中政治自由权利不发达，而此种自由，乃是英美现代民法的根本，缺乏这种传统，便不可能具备现代型的民法”[6]———是不正确的。他争辩说，对于西方人来说，与“私法”可以相互通用的“民法”的确带有政治权利、个人权利以及国家与社会间之对立的含义，但民事自由并非构成民法的必要条件，比如1900年的德国民法典对政治权利就只字未提。因此，尽管“在中国的整个政治话语传统中都找不到国家权威和个人权利，或国家权威和市民社会这样一对对立的概念”，但清代中国事实上是存在民事法律的[7]。可以看出，黄氏是从实证的立场来看待清代有无“民法”这一问题的。在他看来，只要放弃“民法必须体现自由民主传统意义上的个人政治权利”这一概念要素，并且不被将“无讼”视为理想社会状态、不关心民事纠纷的清代官方表达所迷惑，而从中国社会和法律制度的实际出发，就不会得出清代缺乏民事法律的结论。第一，清代的“律”和“例”之间有着明显区别，“相对不变的律反映的是道德和行政-刑事原则，而不断增加和变化的例则反映了法律对变化着的社会与政治现实的调适”，大清律例中(主要是“户律”部分)包含着大量规范民事法律关系的条款[8];第二，与不理民事的官方表达相反，清代地方衙门实际上花费了大量时间与精力在民事案件上，档案资料显示民事案件事实上占了州县法庭承办案件的1/3，“民事案件在实践中是国家法律制度的一个重要组成部分”[9];第三，尽管清代法律“没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和权威之外的产权观念，然而事实上许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产”，也就是说清代法律的“实际结果是保护了产权”[10]，这说明民事关系在清代是得到了法律的切实保护的;第四，清代地方衙门“在处理民事案件时几乎从不用刑”[11]，这说明地方衙门在法律实践中已意识到刑事案件与民事案件之间的区别。

黄宗智提出的法律的“表达”和“实践”之间的区别和背离，是所有法制史研究者都应充分加以注意的问题，具有十分重要的方法论意义。但是，他所提倡的抛开价值观念的争论来思考清代法律之实际的务实态度，恐怕难以真正解决业已引起长久争议的传统中国的“民法”问题。这样说并不是要否定黄氏所描述的清代民事法律实践的真实性，因为他对大清律例中民事条款的梳理和对地方衙门处理民事纠纷情况的分析，的确具有比较坚实的事实根据。问题是，“民法”或者说“私法”并不仅仅是一个用以区分法律部门的分类概念，更不是一个可以随意粘贴的标签，而是一套有着深厚的思想文化背景的体系和理念。如果将它抽离其赖以产生和发展的社会基础与文化背景并剔除其中的一些内涵，固然可以扩大这一概念的使用范围，但也必然会弱化这一概念的分析价值。对于我们来说，中国古代存在着规范和处理民事事务的规条和机制是没有什么值得奇怪的，我相信在所有古代文明中都可以或多或少地发现这一点，这是因为“婚姻、田土、钱债等事所生的关系既然是客观存在的社会现象，则社会亦不得不提供相应的准则、规则，这是一个文明社会最基本的要求”[12]。但是，我们绝不能将这些准则和规则等同于西方的“民法”或“私法”。为了使清代“民法”看起来与西方“民法”更相符合，黄氏认为政治权利和个人权利并非是“民法”概念的题中应有之义。但是，剔除了“权利”这一要素，我们便很难理解西方私法的起源与性质。诚然，“权利”在西方也是到中世纪将近结束时才出现的概念[13]，但其思想因素却可以追溯到文明的源头，希腊思想中“正义”概念中所包含的“在利益互相冲突的情况下给与每个人应得的份额”一类的意义，“给以后的罗马法的发展铺平了道路，而罗马法学又给现代的权利概念提供了思想基础”，“罗马法学含有对个人权利的有力的、尽管是默示而不是明示的肯定”[14]。换句话说，“私法是建立在个人权利平等基础上的”，“私法诞生之时，必已有私权的平等，私法发达之日，必定有私权平等的普遍化”[15]。反观古代中国，“人是用他在其中生活的社会人类关系来定义的，人性的实现是完成与个人担任的社会角色相联系的道德义务的问题，不存在纯粹的个人”，因此很难出现“自主的、自立的和拥有权利的个人的概念”[16]。此种文化传统中的法律，“涉及的仅仅是并且只能是治与被治的关系”，“自始便与权利无缘”，那些在今天看来纯粹属于民事法律的内容也被刑事化，“私法”无由产生[17]。概括地说，中国古代国家法和民间法中的确存在着与罗马私法相对应的一部分法律，但这部分法律并不具有“私法”或“民法”的性质[18]。对这一问题的认识，必须顾及中国文化的独特性、整体性和统一性。

 

二

 

帝制中国晚期民事纠纷的解决原则、机制和程序，一向受到法制史研究者的高度重视;对这一问题的讨论，也构成了黄宗智这本专著的主体内容。与其他学者一样，黄氏也将当时解决民事纠纷的方法大致区分为两大类:一是调解[19]，二是审判。但在对这两类方法进行具体分析时，他提出不少不同于传统看法的观点。比如，传统看法认为，中国古代社会的统治者们一直秉持着“必也使无讼”的社会价值观，将词讼视为风俗浇漓、人心不古的表现，地方官对于被视为“细事”、“细故”的“户婚田土”一类的自理词讼持消极态度，本着息讼、教化的原则加以处理[20]。黄氏则指出，传统学术视野中的清代法律制度反映的只是国家及其官僚们对这一制度的表达。事实上，清代地方衙门并不是不理民事或对民事纠纷漠不关心，民事案件在地方衙门审理的案件中占有较大比重;大多数民事诉讼也不是像官方宣扬的那样出于贪图个人私利的奸狡之徒与邪恶胥吏的挑唆，而是民众为了保护自己的合法权益和解决难以调解的争端而采取的主动行为[21]。为了对这一现象作出合理解释，黄氏对诉讼费用和胥吏勒索这两个被认为是民众涉讼的主要阻碍因素进行了分析。他在综合考察了一些零星资料后认为清代的民事诉讼费用尽管从小农的观点看来很高，但并不完全让人望而却步，如果为了给对手施压仅是告上一状而不坚持到堂审，费用就更低，小农完全可以承受;至于衙门胥吏在收费时肆意敲诈勒索的传统说法，更多的是出于官方对胥吏形象的构想而非事实。实情是地方衙门内尽管存在着越来越严重的腐败现象，但就通常情形而言，胥吏们收取的是早已被官方和民间普遍接受的“习惯性收费”，而不属营私舞弊的范围[22]。这些结论是建立在翔实的档案材料基础上的，当更符合清代民事法秩序的实况;当然，也应注意不能从一个极端走向另一个极端，要看到体现在成文律例、牧令须知、判案范例汇编之类资料中的官方表达在一定程度上也有事实基础和现实根据，并非纯属意识形态的道德说教。在这里，笔者还想对词讼繁多的原因做点补充。黄氏对小民涉讼行为的分析主要建立在支出－收益的理想预期上，实际上非经济因素在涉讼行为中也起着很重要的作用。比如，“面子”在中国社会中受到高度重视，“不论什么样顺良病弱的中国人，为了‘面子’可以同任何强者搏斗”[23]，许多诉讼的产生并非出于“理性人”对支出－收益的精打细算，而是出于忍无可忍的怨恨忿恚和维持个人与家庭“面子”的情感需求，为此有人甚至不惜牺牲生命，当然也不会计较经济上的支出[24]。再比如，与厌讼心理密切相关的另一种社会心理现象，是普通民众对国法怀有深刻的敬畏、依赖和利用的心理，以致“在一些作为国法认为不必要介入的领域人们也经常提起诉讼或申请，要求国法的介入”[25]，这也会导致许多不必要的诉讼的出现。

黄宗智对地方衙门审理民事案件的原则和方式的描述，向滋贺秀三等人的观点提出了直接挑战。滋贺氏对清代民事法源的考察，是“着眼于现实的诉讼场景，通过分析审判事例，来揭示什么被作为审判的依据”[26]。应该说，黄氏所使用的研究方法，实际上也正是滋贺氏所倡导的;有趣的是，两人运用同样的方法，却得出了不同的结论。这固然是因为两人所用材料的来源———滋贺氏所用事例均取自判语集，黄氏则取自地方官府档案———不同，更重要的恐怕还是因为两人的学术背景和立场本就有所差异所致。根据滋贺氏的看法，“中国诉讼的原型，也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为来寻求”，清代的民事审判“是没有实定法依据的，而且不能以判例的形式来生成法的审判”，“在解决民事纠纷的方面，可以供调整私人间利益对立时作为依据的条文在大清律例中也不是一点没有，但其数量既少又缺乏体系性，因而想依照法律但又无可依照的情况很多。不仅如此，即便是存在有某种关连性条项的场合，只要注意不是极端地背离法律，就没有必要受法律文言的细枝末节所束缚。毋宁说，根据‘情理’，融通无碍地寻求具体妥当的解决就是地方官的职分”，这种审判情形滋贺氏称之为“父母官诉讼”、“教谕式的调解”[27]。在黄宗智看来，滋贺氏所描绘的“教谕式的调解”的图景，乃是“来自清代民事诉讼甚少而官方法律制度并不关心民事的假设”，并不合乎实际。实际情况是:“县官们在处理民事纠纷时事实上是严格按照清律来做的。只要可能，他们确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外的社区和宗族调解。但是，一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理，他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。换言之，他们以法官而非调停者的身份来行事。”[28]为了给这一论点提供实证基础，黄氏对他所使用的档案资料进行了细致梳理。他发现，在221件经过庭审的案子中，有170件(占77%)都是“经由知县依据大清律例，对当事双方中的一方或另一方作出明确的胜负判决”[29]。当然，黄氏也注意到县官凭主观断案的事例，但他认为“这种凭行政权力随意审理案件的情形只是一种例外，不属惯例”[30]。

应该说，黄氏对滋贺氏观点的概括有些失于简单化[31]，实际上滋贺氏从未否认律例在民事审判中的作用，他主张地方官断案“主要依靠建立在情理基础上的判决”，“如果有相关的法律条文则不妨参考之”，“法官在听讼时一般需要考虑国法中有那些可作为其判断基准的条款”[32]。但是，也应看到，黄氏对学术问题的观察和把握是很敏锐的。正如寺田浩明所说，日本学者在明清法制史研究领域“获得的观点仅构成了契约性的民间秩序这一论点的论据，至于现实的审判时一个个案件的处理中实体法性质的规范究竟占有何种位置，却没有得到充分的考察”，黄氏所作的研究，正是为了缀合“民事实体性规范的研究与民事审判制度的研究之间存在的断裂状态”[33]。不过，黄氏分析此一问题的思路及结论，似乎并不足以否定旧说。梁治平就曾对此提出质疑说:黄氏举出的地方官适用法典的例子几乎尽是“原则”而非法条[34]，但“这类‘原则’并非清代法典所独有，它们是私有制度的一般原则，因此不但为唐、宋法典所承认，而且也是包括士大夫意识形态在内之社会公平意识的一部分，它们同时还是习惯法上的‘原则’，在此情形之下，强调判案以‘法典’为根据到底具有什么意义呢”[35]?这一批评，很值得黄氏和所有对旧中国民事法秩序感兴趣的学者加以重视。此外，还应注意，黄氏根据官府档案立论亦有其局限性，至少所谓地方衙门“凭行政权力随意审理案件的情形只是一种例外”的判断，恐怕就过于乐观，倘若真如黄氏所说，近代以来中国的现代化法制建设就不会如此步履维艰了。