二　“业”在清代官方语言中的表达及其含义

    上文考察了清代民间契约中有关“业”的几种表达及其含义，由于这一概念被清代民间契约广泛地在同一意义上使用，因而可以认为笔者所指出的关于“业”这一概念的含义在清代是一种普遍的、被习惯法所认同的观念。那么，在官方的语言中对“业”又是如何表达的呢？对此问题我们先看几个实例。
    清代官方语言中对“业”最常见的用法是指地权，例如，在清代开垦荒地的过程中存在着一些村民借助于当地乡绅，以绅衿的名义申报开垦的现象，（注：其原因可能是由于以绅衿名义申报地权比较容易获得官方的认可。）申报获准后由村民开垦，《户部则例》卷7《田赋二》规定：“(甘肃)有业民田，如初系佃户开垦，籍绅衿出保报垦，立有不许夺佃团约者，准原佃子孙永远承耕，业主不得无故换佃。”这一例则所称“有业民田”，是指所有权归已经归私人所有的土地，例则中将地权称为“业”，而将土地所有权人称为“业主”。除了在地权的意义上使用业的概念外，在清代的制定法中，也可以看到在非土地所有权意义上使用“业”的概念的实例。《大清律例》卷9《户律·田宅·典买田宅·条例》中规定：“嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明‘回赎’字样，如系卖契，亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样。”这一成文律例的用词非常清楚，即无论是通过典的方式，还是通过买的方式，其所获得的权利都被称之为“业”，也就是说，无论是典权还是所有权，都是“业”。可见，清代官方语言中对于地权和典权都称之为业。
   上述两处对于业的用法当是没有什么争议的，然而对清代官方语言中另外一些关于业的用法却有不同认识需要拓清。顺治六年清政府颁布的鼓励流民垦荒令中称：“察本地无主荒田，州县官给以印信执照，开垦耕种，永准为业。”（注：《清世祖实录》卷43，第17页。）这里使用了“业”的概念，但其含义究竟是指地权还是指佃权却并不清楚。有学者认为这道垦荒令中的所谓“永准为业”是确认垦荒人对其所开垦的荒田的所有权，但是该学者在同一部著作中讨论清代“一田二主”现象时又说：清朝统治者为了将广大流民重新固定在土地上，“实行以‘永佃’或‘永久为业’的奖励垦荒政策”，而被官府所确认的永佃，为一田二主的出现提供了客观基础，（注：张晋藩：《清代民法综论》，第90、116页。）从而又将因垦荒而获得的权利与永佃权相关联，如果这样理解，上述鼓励流民垦荒令中所称的业又当是指永佃权；另有学者也认为，“清代通过开垦私有荒地或国有荒地，也可以获得田面的永佃权”。（注：孔庆明等编著：《中国民法史》，第595页。）可见，对清代因垦荒而获得的业权的性质究竟是指地权还是指佃权并未厘清。
    笔者认为，上述垦荒令中所称之“业”当属永佃权而不是所有权。“无主之地，即给垦户为业，其有主而自认无力开垦者，定价招垦，给照为业”，（注：《清世祖实录》卷146，第27页。）在这里，对于无主之地的开垦和有主之地的开垦都使用了“业”的概念，前者是无主地，开垦者所获得的权利或许可以理解为地权；而后者是指对于有主的荒地，在田主无力开垦的情况下，可以“定价招垦”，这里所说的“定价招垦”当是招佃，所谓“定价”，当是指定租或押租，而不是确定地价强制转让。因此，在后一种情况下，招垦的后果当是开垦者获得佃权，然而官方语言也称之为“业”，并且也要求向开垦者发“照”。更进一步看，即使是对于前一种情况中的无主荒地，开垦者所获得的也未必一定是土地所有权，这一点可以从清光绪二十六年(1900)两江总督刘坤一的一个获准为例的奏请中得到佐证。刘坤一的奏请主张将苏州府新阳县无主荒田，或有主而不开垦的荒地一律作为官田，招集良善客民认领垦种，“取具保结，备价款县核明，填给印照，准其作为己业”，（注：《清朝续文献通考》卷8《田赋八》。）有学者认为在这种情况下所开垦的荒地还“并听其转售过户”。（注：张晋藩：《清代民法综论》，第104、85页。）请注意该奏请是将无主荒田和有主而不开垦的荒地一律作为官田看待的，而在清代，无主荒地按例归国家所有，开垦的荒地作为官田，或者分配给王公贵族和旗人耕种或出租，或者交给各级官府租佃给农民耕种，（注：清代有将官田由州县负责招佃收租的制度，参见孔庆明等编著：《中国民法史》，第590—591页。）但官田只许租佃、典当，不许出卖。（注：张晋藩：《清代民法综论》，第104、85页。）以此种制度背景看，刘坤一所称将无主荒田作为官田，便是不可以买卖的，他所说的定价招垦便只能是在定租或押租后，将土地租佃给农民开垦，而“取具保结，备价款县核明，填给印照，准其作为己业”，则表明农民因开垦荒地而形成的租佃权是永久性的，而在官方文件中，正是此种权利被称为“业”。咸丰七年为北京程永福租种官地所颁发的执照便是清政府将官田租给农民耕种的一个实例：
    礼部　　为换给执照事：前据催头王进禄招得佃户程永福领种
    本部北厂官地一块，共地柒亩，每年应征额租银叁钱捌分捌厘捌毫，仍照道光初年每银壹两折收制钱玖百文旧章，共折收制钱叁百伍拾文。为此，开明段落、四至，给与印照，于每年征租时，按额定银数合钱交纳。如有情愿按亩交银者，亦听其便，毋许拖欠。如无本部印照者，即为私种。给照之后，若有盗卖及私行典押者，一经本部查出，典者、受者一并从严究办不贷。须至执照者。（注：张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，第1402—1403页。）
    这一部照实例印证了清代将官田定租后租给农民耕种并发给专门执照的制度，无此执照在官田上耕种即为私种，而即使有执照也不可以转卖或抵押。如果这种认识是正确的，那么顺治六年颁布的鼓励流民垦荒令中所称的“开垦耕种，永准为业”也应当具有同样的含义。可见，在这里，“业”的概念也是指的永佃权，也就是说，即使是对于开垦无主荒地，经官府给照后，开垦者所获得的、被称之为“业”的权利也只是永佃权。
    为了进一步说明问题，我们不妨改变一下讨论的方向：如果把清代官方语言中的“业”看作是仅指地权，便会出现解读上的困难。顺治十四年制定的《督垦荒地劝罚则例》称：“其贡监生民人有主荒地，仍明本主开垦，如本主不能开垦者，该地方官招民给与印照开垦，永为己业。”（注：《清世祖实录》卷190，第6页。）这一则例规定有主荒地如果本主不能开垦，便由地方官招民开垦，并使开垦者“永为己业”。有学者据此认为清代“新开垦的荒田，以利用，即耕种为取得所有权的第一要件，如不利用，即丧失所有权”。（注：张晋藩：《清代民法综论》，第90页。）显然，持此看法者是把“业”理解为土地所有权的，开垦者获得土地所有权，原主当然便丧失了土地所有权。但是基于这种理解，利用便不应当仅仅是新开垦荒地取得或丧失所有权的依据，而应当是所有土地取得、保持或丧失所有权的依据，因为如果土地不利用便要丧失所有权的话，那么无论是新开垦的荒地还是老地都应当如此，况且这里所说的荒地并非一定是未开垦过的土地，因为其已经有主，因而可能是原来开垦过，因战乱等原因而抛荒的土地。然而还没有可靠的依据说在清代存在着土地不加利用便丧失所有权的制度。事实上，这里“永为己业”仅仅是在永佃权的意义上使用“业”的概念，是说有主荒地经他人开垦后，开垦者享有永佃权，而非土地所有权。可见，将“业”理解为土地所有权来解读清代的官方文本也是有疑问的，会导致对清代法律制度的误解。
    总之，在清代的官方语言中，“业”可以看作是永佃权、地权、典权等项权利的总称，在不同的场合下用以指称不同的权利，因而与民间契约中所表现出来的观念一样，清代官方语言中的“业”也具有较大的包容性，即可以用来表达地权，也可以用来表达永权佃等其他权利。

    　　　　三　“业”在清代民事习惯法中的意义

    笔者已经指出，在清代民间契约中，“业”这一概念具有较为广泛的包容性，所表达的基本内容是以收益权为核心的一种权利，在清代官方语言中也有类似的表达，可见其作为一个基本的权利概念在清代社会中已经获得广泛的认同。然而需要进一步讨论的问题首先是，“业”这一概念在清代民事习惯法中处于何种地位，发挥着何种作用呢？
  寺田浩明提出了“管业来历”的见解，用以解释“业”这一概念在清代民事习惯法中所发挥的作用。在他看来，清代的土地所有制度不能以所有权或用益物权这一近代的框架来加以类比。实际上，清代的土地被分成小块通过契约租佃给农户耕种，从而形成以经营(耕种)收益权为内容的“业主权”，“农地所有就是以小片地块上的经济收益为中心的所有，整个土地法秩序或者也可以单纯地称之为私人的土地所有权秩序”。从这个意义上说，寺田已经把“业”看作是清代社会中所特有的所有权形式，所有的对象与其说是“物”，不如说是一种“经营权”，因为成为转移和持有对象的始终是眼下的经营收益行为。在此基础上，寺田认为，围绕土地的交易行为整体上都是以土地的经营收益及其正当性这一理解为基础而展开的。通过契约而“交易的对象，与其说是完整的无负担的‘物’(土地)本身，还不如说是在不言而喻地负有税粮义务的土地上自由进行经营收益(当时称为‘管业’)的一种地位。所谓‘土地的买卖’，指的是现在对某土地进行‘管业’的人把这一地位出让给他人，而且今后永远允许后者对该地进行‘管业’；所谓‘土地的所有’，指的是自己现在享有的‘管业’地位能够通过前一管业者交付的契据以及正当地取得该地位的前后经过(当时总称为‘来历’。具体表现为前一管业者写下并交付的‘绝卖契’)来向社会表明的状态。”耕作权、永佃权等，同样通过“管业与来历”的结构在佃户之间转让继受。而一旦佃户之间形成这种管业来历的连锁，人们就把它与原来的土地买卖关系(田主之间形成的另一个管业来历的连锁)相并列，或者称之为“一田二主”，或者表达为“田面、田底”、“皮业、骨业”、“小业、大业”，将其理解为田主与佃户各自分别进行买卖和所有的两种对象。这种情况也可以说是在同一土地上展开了两种经营，或者说两种谋生手段都依托同一土地。“一旦形成这样的状态，当时的人们就不再追问对象的内容，而努力把这些‘业’都理解为所有和买卖”。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第199—201页。）寺田浩明进一步从“管业”的角度解释清代土地契约中所表达的“典”和“买”的关系，认为这反映出当时人们对于从“活卖”向“绝卖、死卖”逐渐移行的框架的理解，即田主对佃户的耕作以“绝”的形式赋予正当性时，或者佃户承佃之后以种种方式使自己的耕作权获得“绝”的正当性基础时，就出现了田底田面的关系。在这种情况下，佃户的耕作权的物权基础离开了与田主的关系，而呈现出前佃可以直接向后佃移转权利而不受田主干涉的单一正当化过程。（注：参见岸本美绪：《明清契约文书》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第302页。）寺田认为，“归根结底这不过是由‘来历’作为基础的‘管业’秩序达到一定稳定性时的结果”。（注：寺田浩明：《权利与冤抑》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第199—201页。）
    寺田浩明上述观点的新颖之处表现在他从民间契约文本自身所表达的信息中去把握当时社会的权利状况，把土地交易惯行视为“赋予经营收益行为正当性”的种种不同形态，从而使已经成为我们头脑中既成观念的“所有”和“占有”、“买卖”和“租赁”等概念区分不再那么绝对，（注：参见岸本美绪：《明清契约文书》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第302页。）这显然具有重要的方法论意义。（注：另一位日本学者草野靖也明确提出了按照当时人们的观念来构成契约关系各种范畴的主张。他提出“分种”与“租种”是完全不同的两种契约范畴，按照当时人们的观念，分种显然与土地借贷关系区别开来，是“地主招雇农民来耕种自己所有的土地，并把收获的一部分作为劳动报酬”的经营方式。参见岸本美绪：《明清契约文书》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第303页。）然而笔者仍要指出的是，在寺田对于“业”的内容界定中所使用的“经营”概念还需要做进一步的诠释。事实上，在现代社会的语境中，经营概念具有对物的占有，并为了收益的目的而加以利用的含义。然而，如果看一下清代社会中存在永佃权的状态下田主所享有的权利的实际状况，便可以看到，田主虽然也拥有“业”，从而被称为“业主”，但是并不享有现代意义上的经营权。由此，寺田将“业”界定为“经营收益的地位”便失去了普遍性。当然，我们可以说即使是在存在永佃权的情况下，田主也享有收取大租的权利，而为收取地租他需要操心并管事，从这个意义上说，他也在经营。但是这种解释也是在现代的语境中作出的，而在清代社会的语境中并不存与此相对应的概念。因此笔者认为，在清代民间契约所表达的社会观念中，“业”这一概念的基本含义就是获得收益的权利，而“管业”则是指对这一权利的行使，即实际获得收益的行为：对于田主来说，收取大租是其管业行为；对于佃主来说，收取小租是其管业行为，而对于佃户来说，对土地进行实际的耕种并获得收获也是其管业行为。对“业”的概念的此种厘清可以在更大范围内对其实际作用作出合理的说明，例如，在出典的情况下，清人认为出典人仍然享有业权，但这种业权显然已经完全不具有经营的性质，而仅仅表现为一种收回未来收益权的权利。
    另一方面，对寺田浩明关于“管业来历”的观点也存在进一步推敲的必要。根据寺田的见解，清代“无论国家还是社会之中，都找不到离开事实上的领有关系而证实抽象的权原存在和保护其存在的所谓‘土地所有权制度’。在国家与社会中较清楚地存在着的，只是一种通过契约文书而形成的‘土地买卖制度’。在那里，买卖时由卖主写下并交给买主的契据本身就是买主唯一的权限证书，发挥着争取来自社会的一定支持或保护这一功能”。（注：寺田浩明：《权利与冤抑》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第199—201页。）因此，土地契约成为表明其业主权的正当性，从而使“管业来历”得以合法延续的唯一手段。如果这一判断是正确的，那么在实际发生的土地交易中，卖者所拥有的“前脚”，即其前手写给他的契约便成为证明其“业”的合法来历的唯一证据，而向买者交付这一前手契约便成为土地买卖契约成立的必要要件。然而，清代民间契约中所表达的信息却表明，在土地买卖中，“前脚”的交付并非必要条件，我们经常可以看到土地契约中载明卖主因前脚丢失而既无法交付，也无法示明的情况，或者是卖主虽有前契，但是因该契与其他产契连在一起而不能交付的情况。因此，关于“管业来历”的理论构想还需要进一步完善。
    另一个需要讨论的问题是，作为一个被社会广泛认同的概念，“业”所表达的权利内涵是什么呢？或者说，当人们使用“业”这一概念来表达一种权利时，它意味着什么样的权利呢？
    在清代，业作为一种权利，其基本的内涵首先是获得收益的权利，即凭借对“业”的拥有便可以获得收益。在前引例1契约中，张万卿将土地卖给了尤氏为业，尤氏因此而获得了以此土地“召佃耕种”，从而获取地租的权利。在清代，当田骨与田皮合一时，地租也是合一的；而一旦田骨与田皮分离，地租便在骨主与皮主之间分割，从而被分为两个部分：骨主凭借其土地所有权而向皮主收取地租，这种地租被称为“大租”，而皮主则凭借其田面权向佃户收取地租，这种地租也称为“小租”。在例1契中，尤氏买得的土地是田骨权与田面权合一的土地，因而其获得的当是收取包括大租和小租在内的地租的权利。依照现代民法的观念，尤氏收取地租的权利来源于他通过购买行为而获得的土地所有权，这种土地所有权是一种物权，是人对物的关系，而收益权是这种物权的当然组成部分。然而在清人的观念中，人对物的权利却并非收益权的基础，或者说收益权与对物的权利之间并不存在必然的对应关系。关于这一点，笔者首先要指出的便是前面提到的例2契，在该契约中，立契人认为交易的对象并不是土地，而是地租，或者换句话说，立契人忽略了对土地的物权，而强调了收益的权利，他认为通过契约所让渡的，是土地的收益权而不是土地本身。其次，笔者还要指出，清代民间有所谓“金皮银骨”的俗称，意思是田皮的价值高于田骨的价值，凭借田面权获得的收益要远远高于凭借田骨权而获得的收益，“以至于皮主从土地所获得的收益占十之八九，田主却只得十之一二”。（注：张晋藩：《清代民法综论》，第117页。另外，中国台湾地区清末民初也普遍实行“大租小租制”，基于现代民法物权理论的理解，大租户应当被视为业主，但在20世纪初日本占领台湾时期所做的调查中发现，小租户实际上享有的权利更为强有力，事实上已获得了业主的地位。参见岸本美绪：《明清契约文书》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第284、294页。）一般而言，主要的权利当然应当获得主要的收益，在现代民法中，物权意义上的土地所有权当然是主要的权利，而收益权仅仅是物权的一种权能，但是在清代，田面权所获得的收益却远远超过土地所有权，可见在清人的观念中，如果不是认为永佃权是一项比土地所有权更为重要的权利的话，便是根本未对物权和用益物权作出区分，从而仅仅是在收益的意义上区分各种权利。再次，从永佃权与土地所有权的关系看，在设有永佃权的土地上，永佃权人享有对土地的占有、使用、收益、处分等多项权利，并且这种权利可以世代相承，田主不得无故剥夺，而田主却只剩下了收益权和对田骨的处分权，由于永佃权不可收回，因而其对田骨的处分权实际上也仅仅是对其收益权的转让。在清代的土地制度中发展出永佃权这种权利类型，恐怕也是与清人的观念中重视收益权而轻视对物的权利有关。
    笔者认为，业在清代的法律体系中是以能够带来收益的财产为对象而设定的权利，其权利客体与那些只能使用而不能带来收益的财产相对应。从这个角度出发，可以把清代的财产分为两个部分，一部分是那些可以构成业权的客体的财产，另一部分则是只能带来使用效益而不能带来收益的财产；相应地，财产权利也分为两部分，即业权和一般财产权，前者的交易需要通过契约的形式进行，而后者则并非必须通过契约进行。契约在业权转让的过程中起着确认权利转移的作用，而在交易之后则起着证明业权归属的作用。
    当然，正如笔者前面已经指出的那样，契约本身并非业权归属的必不可少的证明，因为在清代社会中，对业权的证明是乡村社会自治的一个重要功能，但是在存在契约的情况下，它往往起着直接证明的作用。如果这样来划分清代社会中财产权利的类型，那么，在民间契约中经常出现的所谓田权、骨权、皮权、典权、佃权、永佃权、股权等等，都可以归入业权的范畴。唯一难以归类的是货币财产。以现代社会的观念来看，货币是可以带来收益的，事实上，清代社会中民间借贷，甚至高利贷的存在似乎也表明在清人的观念中货币也是可以带来收益的。和清以前的古代社会一样，在清代社会中主流的观念并不认为货币是能够带来收益的财产，这从当时人们仍然是有了钱以后就要购田置产，或者是有些地主仍然习惯于把钱埋在地下这样一些现象中可以得到印证。除了少数商品经济较为发达的地区以外，货币借贷主要被看作是在遇有急用时提供帮助的一种手段，而不是取得收益的手段。尽管清代民间借贷也是要支付利息的，但在一般村民心目中依靠贷款而获得利息并非一种可靠的谋生手段。在民间契约中也可以看到所谓“指地借钱”的现象，但这也仅是借贷双方为钱款有可能得不到归还而设定的一种救济手段。当然，笔者也认为清代已经出现了把货币看作是能够带来收益的财产这一观念的萌芽，这在土地出典关系中得到明确的体现。出典关系是田主将土地这样一种能够带来收益的“业”交付给典主，以换取对一定货币的支配权，并且以土地收益抵冲利息，而又约定在将来某个时候以典价赎回土地。在这里，土地收益与利息相对应并且相互冲抵，这就隐含着将土地这种“业”直接与典价这种货币相对应，并且相互对等交付的潜在观念。显然，在这一关系中已经包含着货币虽然具有与土地不同的存在形态，却也可以与土地相对应这样一种观念。但是，笔者认为，由于田主以土地出典获得的货币通常是用于消费而不是用于投资，因而与其说出典关系在清人的心目中被看作是以土地这种业换得了另外一种业，倒不如说是以土地这种能够带来收益的业换得了货币这种花了就会少，而根本不会带来收益的财产更为确切。在清人看来，土地作为一种业，具有比非业的货币更大的价值，也正因为如此，他们才尽一切可能要赎回土地，（注：当然，清代人们总是希望赎回土地还有其他的原因，例如有学者认为中国传统文化强调祖业不可卖，守业是尽孝的一个表现，而出卖土地是有失先辈的体面的，典卖既可照赎，因而可以免蒙出卖祖业的耻辱，因而人们非到万不得已不愿出卖土地而宁愿选择出典，并希望有朝一日能够赎回。参见李志敏：《中国古代民法》，第106页。但是笔者认为，在清代土地交易已经非常普遍的情况下，人们选择典而不是卖，应当还有其经济上的原因，即认为作为业的土地比非业的货币具有更大的价值，这大概也是为什么典主总是容忍田主一而再、再而三地找贴不绝的原因所在吧。）因此，笔者更倾向于认为在清代人们是把货币归入非业财产范畴的。清代的民间契约和审判实践表明，业权主要受民间习惯法的调整，并且在一定程度上得到官方成文法的保护；而非业财产权较少发生转移，其转移在形式上也主要采取口头约定的方式，这种情况表明在非业财产权的领域中尚未形成完整的、定型的民间习惯法，因而主要受社会意识和伦理道德的调整。
    总之，清代民间契约展示了清人关于权利的观念和语境，使我们有可能从中把握实际存在于清代的财产权利体系。在这一权利体系中，业权居于核心的地位，它是一种能够为权利人带来收益的财产权利，权利人通过“管业”，即对与这种权利有关的物的直接使用、出租等形式来实际获得收益，而在急需大宗开支时，权利人还可以通过典当而获得业之半价，或者将其出卖而获得全部价款，甚至可能以各种形式将业权分割，与他人共享或者部分转让。在这样一种制度框架下，财产被置于统一的权利体系之中。与大陆法系将财产权区分为物权和债权的权利体系相比，中国清代的财产权利体系甚至具有更大的包容性，其最显而易见的例子，就是我们甚至难以将近现代发展起来的知识产权和股权在大陆法系的财产权利体系中合理地定位，它既非物权，也不是债权；而在清代的财产权体系下，知识产权和股权却可以很方便地归入业权的范畴，因为它能够为权利人带来收益。