“业”是清代民间契约中经常使用的一个基本概念，中国法学界对于这一概念尚无深入的研究。（注：日本学者对有关“业”的概念的讨论，参见寺田浩明：《权利与冤抑》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社，1998年，第197页以下。）造成这种状况的原因是学术界满足于用现有的民法概念体系去分析中国古代民事法律制度，因而无需从中国古代的现实生活中去把握自己的研究对象。正是基于这种方法论的立场，台湾有学者认为在中国古代法中，“称动产为物，财或财物，称不动产曰产、业或产业。物之所有权人为物主或业主”，（注：潘维和：《中国民事法史》，台北：汉林出版社，1982年，第354页。） 大陆学者也赞同对动产和不动产的这种划分，并认为古代称“动产所有人为‘物主’或‘财主’；不动产所有权人为‘业主’、‘田主’、‘地主’、‘房主’”。（注：张晋藩：《清代民法综论》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第82页。） 但是事实上，无论是在法律制度中还是在社会观念中，中国古代均不存在动产与不动产的区分，对于“业”这一概念的使用也未必严格限于不动产，“业主”则更非专指物之所有权人或不动产所有权人。厘清“业”这一概念在清代民法中的确切含义，将有助于我们对中国古代民法整体框架的理解。因此，笔者试图以清代民间契约为基础，结合清代制定法的规定，对“业”这一概念做初步的探讨。
一 “业”在民间契约中的几种表达及其含义
在很多情况下，清代民间契约中的“业”是与土地和房屋权利相联系的，这也许是中国学术界认为“业”是指不动产的原因。因此本文也首先从土地契约出发，考察“业”的含义。
清代的土地制度较为复杂。从土地权利的归属看，大体上可以分为官田和私田两种类型。清王朝初期通过圈地，以后又通过开垦荒地、查抄地等方式占有了大量土地，这些土地称为“官庄”或“官田”，其地权归国家所有，但后期已出现私有化的趋势；私田的地权则分属于官宦贵族、地主、宗族以及农民所有。（注：参见孔庆明、胡留元、孙季平编著：《中国民法史》，长春：吉林人民出版社，1996年，第590—593页。） 从土地权利的内容看，大体上可以分为“田骨”和“田皮”两种类型。清代由于永佃权的发展，形成了“一田二主”的现象，即“同一块土地的上层称为田皮、田面，由佃户享有它的使用收益权，是为皮主”；“下层称为田根、田骨，由原田主所有，是为骨主、田主”。（注：张晋藩：《清代民法综论》，第116、85页。）这里所谓同一块土地的“上层”、“下层”是一种形象的说法，其实质是说在同一块土地上分别有对田皮的权利和对田骨的权利两种权利并存的现象，与现代法律制度中的概念相比较，大体上可以看作是对土地的所有权和用益物权(占有、使用和收益的权利)相分离的状态。（注：但也有学者认为清代的永佃权作为用益物权是对所有权的分享状态。参见李志敏：《中国古代民法》，北京：法律出版社，1988年，第84页。）清代官方的制定法并不承认永佃权的合法存在，因而田皮的买卖是被禁止的；同时，官田也不允许买卖。（注：张晋藩：《清代民法综论》，第116、85页。）此外，在土地的买卖中还存在“绝卖”和“活卖”两种情况，两者的区别在于活卖土地允许卖主向买主“找赎”，即卖主在土地交易完成后一定时期内还可以要求买主再付一部分地价，并放弃对土地的全部权利，而绝卖则不允许找赎。通常习惯上找赎以一次为限，经找赎后活卖即变为绝卖。但是事实上找赎次数并非严格限于一次，在清代民间契约中可以看到多次找赎的实例。清代官方制定法规定绝卖须使用官方印制的契约，即所谓“红契”，并向政府交纳契税；而活卖则无须交纳契税，也不是必须使用红契。此外，绝卖土地在交易完成后通常要将税赋“起割”、“推入”过户，而活卖却无需改变税赋责任归属。制定法和习惯法的这些规范可以帮助我们解读清代民间契约中“业”的含义和性质。
从最接近现代法律制度的角度看，清代“业”的概念含有不动产所有权的意义。乾隆十五年(1750)，闽南人张万卿所立断卖契是一个典型的例子：
立断卖契人张万卿，有承祖应分民田租并佃壹段贰大丘，载租玖石大，每石重壹百陆拾斛，共配产米伍亩玖分，坐在南门天妃宫边本衙门口……今因欠银，奉母命托中送卖与尤衙上为大宗祠内十二房祀业，价银捌拾两九城驼，折纹银库驼陆拾玖两贰钱足。银即收讫，田并佃听银主前去召佃耕种，管掌为业，日后永无言及贴赎等情。保此田并佃的系承租应分物业，不干房亲□□兄弟，亦无重张典挂为碍。如有不明，卖主抵当，不干银主之事。其产米伍亩玖分，就发图壹甲捌户张升云名内推出，付尤 收入场图叁甲贰拾伍户尤世昌户内纳粮，永为己业。今欲有凭，立断卖契为照。(例1)（注：《闽南契约文书综录》，《中国社会经济史研究》1990年增刊，第9页。）
在这一契约下，张万卿将其继承自祖上的土地一段卖给尤氏。按照清朝的习惯，这一契约出卖的标的是完整的土地权利，既包括田骨也包括田皮，即“租并佃”；契中称“日后永无言及贴赎等情”，表明该契约行为的性质当属绝卖，即断卖。契约言明，钱已收讫，该地听由买主“管掌为业”。这里的“业”显然是指该土地的全部权利，也就是学者所称的“土地所有权”。然而，在清人的心目中并不存在“土地所有权”的观念，甚至连对田骨的权利也并不被看作是一种对土地的所有权。关于这一点，请看顺治八年(1651)，安徽省休宁县许阿吴所立卖契的例子：
廿四都一图立卖契妇许阿吴，今自情愿将承祖阄分田乙号，土名廿亩，系敢字乙千乙百四十三号，新丈 字 号，计租八□零十井□，计税乙亩乙分六厘。其田东至 西至 南至 北至 。今将前项四至内田租，尽行立契出卖与许 名下为业，当日凭中，三面议定时值价银捌两整。其银随手一并收足。共田今从出卖之后，一听买人自行管业收留受税为定……其税奉例即行起推无异。(例2)（注：张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京：北京大学出版社，1995年，第1139页。）
例2是一个卖契，标的是许阿吴从祖上遗产中分得的，且有中人作保，因而其权利当是没有问题的。契约提到了“其税奉例即行起推无异”，指的是土地纳税的义务因该交易而从卖方按照惯例转到买方，自土地交易后即由买方负责纳税，因而可以认定为是将契约标的绝卖的行为。因此，依现代民法的观念判断，立契人许阿吴卖到许某名下为业的当是土地的所有权。然而当事人却称“今将前项四至内田租，尽行立契出卖与许 名下为业”，也就是说，在当事人看来，其转让给许氏为业的对象并不是土地或土地所有权，而是收取该土地田租的权利，并且不是收取当年田租的权利，而是永久收租的权利。严格地按照语义来解释契约的这段文字，可以认为在清人的观念中，“业”只是指称收取该土地的田租的权利。嘉庆十五年(1810)的一个卖契则将这种观念表达得更加清楚：
立断卖送城租米契约字人李崇忠，今因需钱应用，情将父手遗下租米壹石五斗，兄弟相共，其田坐落洪家窠亭前，内抽出崇忠已分送城租米柒斗五升正，册载民粮柒升五合，欲行断卖，请问房亲人等，俱各无力承交，次托中人引进到黄凌名下近前断买，当日经中三面议定时值价铜钱壹拾陆千文正，立契之日，一并交足，分文无欠，自卖定之后，任凭照契管业。(例3)（注：“送城租米”是指由于田主住在城里，佃户的交租义务不仅包括租米的数量，而且包括将租米送至城里田主手中的劳务。参见杨国桢：《明清土地契约文书研究》，北京：人民出版社，1988年，第287页。）
这是一份“断卖”契，也就是绝卖契。卖主李崇忠与其兄弟共同继承了其父遗下的一块土地，每年收租一石五斗，兄弟二人各得一半，现李崇忠将其分得的一半绝卖。既是绝卖，所出卖的应当是土地所有权，但是李崇忠和买主却明确地认为他们所交易的“业”是“送城租米”，甚至连土地的四至都无需言明，也无需将土地在其兄弟二人之间分割。可见，在清人的观念中，土地权利的核心并不是对土地作为物或不动产的占有与处分的权利，而是收益的权利。（注：章有义在对清代徽州地主租簿进行分析时也指出：“按照当地通行的习惯，田产的计量大都不按面积，但计租额，以租额多少表示田地多寡。”参见章有义：《明清徽州土地关系研究》，北京：中国社会科学出版社，1984年，第276页。）理解这一点，对于了解和把握“业”的概念有着极为重要的意义。
事实上，“业”的概念在清代并不必然与土地所有权相关联，它还可能是指与土地权利有关的所谓“田皮”权，如：
立永远租契人正白旗汉军双成佐领下闲散五士祯同子国龄，因正用，今有祖遗老圈子地壹段叁亩，坐落……四至明白，弓尺开后。同中情愿租与王占元名下永远为业，凡盖坊(房)使土、安茔栽树，由置主至自便，不与去主想干。主明押租东千(钱)叁佰肆拾伍吊正，其千(钱)笔下交足不欠。因押租过种(重)，现租当轻，按每年每亩出现租东千(钱)五百文，共计租东钱壹千五百文。按每年拾月拾五日交乞(讫)，永不许增租押借夺佃，以(亦)不许劝(欠)租不交。一地二养，子孙世守，日后地随遗主，佃户仍旧，恐口无凭，立永远租契为证。(例4)（注：日本中国农村惯行调查刊行会编：《中国农村惯行调查》，转引自孔庆明等编著：《中国民法史》，第594页。）
这是一份土地出租契约，立契人作为田主，将土地永久出租给王占元，从而形成永佃权。然而契约中亦将买主所获得的这种永佃权称之为“业”，可见，在清人的观念中，“业”并非仅与不动产所有权相关联。事实上，从这一契约对“业”的概念的使用中仍然可以看到收益权的作用：永佃权作为一种权利，包含着通过占有和使用土地而获得收益的权利指向，却并不涉及对土地本身进行处分的意义。顺治八年休宁县许元秀的一个卖契中对“业”的概念的使用，更进一步证实了上述判断。该契约称：
廿四都乙图立卖契人许元秀，今自情愿央中将承父阄分得辛卯年做过真君会半股并在会家火(伙)、田园、银两帐目一切等项，尽行立契出卖与族伯 名下为业，当日三面议定，作时值价银壹两叁钱整。其银随手收足，其会听从买主管业坐会收租。如有内外人拦占及重复一切不明等事，尽是卖人之(支)当，不涉买人之事。恐后无凭，立此存炤(照)。(例5)（注：张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，第1137—1138页。） 这一契约的标的是在真君会的“股”。清代遗留下来很多有关会股交易的契约。这里所说的会，当是民间一种祭祖或祭神的组织。从现有的民间契约看，这种会的组织和运作形式大体上是，村民以一定的土地及农具入会构成会产，根据其入会土地及农具的价值确定其在会中所占份额，这种份额被称为“股”或“脚”；每年在固定的时间以会产的收益置办祭神仪式，然后将祭神用品按股平分给会员，如果会产的收益在置办祭神仪式后还有剩余的话，也按股分配。每年的活动由会员轮值，或者是按股轮值。可见，会员凭借其在某一个会中所拥有的“股”或“脚”，不但每年可以获得固定的收益，而且在会产收益有剩余时其收益还可以相应地有所增加。因此，“股”是以财产权换来的收益权，从这个意义上说，“股”的概念有些类似于现在的“股权”概念。立契人许元秀在真君会中占有半股的份额，上述契约就是许元秀为将这种“股”卖给其族伯而立的。在这一契约中也使用了“业”的概念，立契人称将“股”出卖与族伯名下为“业”，并且在出卖后“听从买主管业坐会收租”。显然，在立契人和买主看来，在真君会的“股”与地权、田骨和田皮之间存在着一种可以称之为“业”的共同的、一般性的东西，这种一般性当是“业”这一概念的本质。比较一下前面提到的几个相关契约，不难看到，在清人的眼中，田骨是收取田租的权利；田皮是对土地加以占有和使用以获得收益的权利；而“股”则是凭借其在会产中所占有的份额获得收益的权利，收益权是股、地权、田骨、田皮等一系列契约标的的共性所在，被清人表达为“业”的正是作为这种共性的收益权。
下面两个契约分别是出典房屋和出卖永佃权的例子，在这两个契约中，立契人都表达了将一种收益权视为“业”的观念。咸丰十一年(1861)，闽南林子溥将其购置的房屋一处典卖给黄姓买主，为此林子溥立契如下：
立典卖契人南门外新巷林子溥，有明买行屋壹座肆落……兹因欠银别用，托中引就与黄衙上，典卖出佛番银壹百大员，每员库平陆钱捌分正。银即日同中收讫，其行屋听衙上重新起盖，管掌招租为业，不敢生端异言……限至十年足，听溥备契面银及起盖银一齐取赎，不得刁难。(例6)（注：《闽南契约文书综录》，《中国社会经济史研究》1990年增刊，第7页。）
这是一起典型的出典契约，林氏将房屋出典给黄姓，约定典期十年，并允许黄姓在典期内于房屋所在地重新盖房，双方约定林氏在典期届满后以典银及起盖银(即新盖房屋所花费的款项)赎回房屋，（注：黄氏在该契尾部注有“同治五年四月黄书记税契司单布字柒百拾柒号”，表明原房主并未将该契所典之房屋赎回，并且已经交纳了契税，从而成为绝卖。） 据此，黄氏便获得了典权。在清代，典权虽然可以转让，但是显然不同于现代民法中的所有权概念，因为典权人即不能处分典物，甚至也不能随意改变典物的状态。（注：该契中双方约定典主可以重新起盖房屋，并约定了起盖用银的数量，以确定回赎时赎银数额，当为对一种例外情况的特别约定。）然而，林子溥在契约中却将此种典权也称之为“业”，更进一步表明清人之“业”的概念并不专指所有权，而无论这种所有权是指物之所有权还是指不动产所有权。同样，在使用“当”的概念的契约中，（注：有学者认为中国古代“或有称典为当亦有典当并用”者，“例如后汉书刘虞传，有‘虞所赉赏典当胡夷’之说”。参见潘维和：《中国民事法史》，第396—397页。）因受当而获得的权利也被称之为“业”。乾隆三年的一份绝卖园地契中写道：
立卖契金能五、金学先祖遗园地一片，计四号，坐落土名陈村住基，系良字乙千五百廿四号，计地卅九步；良字乙千五百卅五号，计地廿步；良字乙千五百卅六号，计地十八步八分四厘，良字乙千五百卅七号，计地十四步八分五厘。四号地共计九十贰步二分九厘，共计税四分六厘三毫四系五忽。先年父叔手将地立契出当与王 名下为业，今因急用，自情愿将父名下该业一半，共计地四十六步三分四厘五毫，该税贰分三厘乙毫七系贰忽五，一并绝卖与王 名下为业。(例7)（注：张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，第1233—1234、1314页。）
这一契约所记载的是金能五与金学先二人的父辈将契中的土地当给了王氏，而现在金能五和金学先又将该出当的土地中的一半绝卖给王氏的事实。契约在三个不同的地方使用了“业”的概念：金能五和金学先的父辈将土地当给王氏后，对王氏所获得的权利称之为“业”，其表达为“当与王 名下为业”；对金能五和金学先的父辈将土地出当后剩下的权利也称之为“业”，在该契约中要绝卖的正是这一“业”，其表达为“父名下该业”；而绝卖后王氏所获得的权利也被称之为“业”，其表达为“一并绝卖与王 名下为业”。
另一个契约实例是嘉庆十一年安徽省休宁县吴惟大的卖佃契：
立杜卖佃契人贰十六都四图吴惟大，今因急用，自愿央中将承祖遗下佃业乙号，坐落土名马颈坳，计佃贰亩贰分，计田大小四丘，凭中出卖与贰十七都贰图朱 名下为业……其佃即交买人管业，另发耕种。(例8)（注：张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，第1233—1234、1314页。）
该契所出卖的标的也是永佃权，与前述例4所不同的是，例4中的卖主拥有对土地的完整的权利，田骨与田皮并未分离，卖主以该契将土地租种权出卖与他人，并且言明“永不许增租押借夺佃”，“一地二养，子孙世守”，从而形成永佃权；而在本例中，卖主对土地并不享有完整的权利，其从祖上继承下来的仅仅是“佃业”，可见田骨与田皮已经分离，现在卖主将其所享有的“佃业”卖至朱姓“名下为业”，出卖后“其佃即交买人管业”。这一契约表明，清人不但称佃权为“佃业”，而且这种“佃业”一旦形成，还可以转让，是一种独立的权利。
清代四川自流井(后同贡井合称自贡)盛产井盐，其生产方式已经与农业生产有了很大的差别。在盐业生产过程中遗留下了大量的民间契约。（注：据有学者称，仅自贡市档案馆就存有约三千件，参见吴天颖、冉光荣：《四川盐业契约文书初步研究》，载自贡市档案馆等合编：《自贡盐业契约档案选辑》，北京：中国社会科学出版社，1985年，第21页。）与农业地区相比，盐业生产地区有着自己独特的习惯用语，例如在农业地区的土地租佃契约中常见“租与某人名下永远为业”这样的习惯用语，但在盐业生产地区的出租契约中常见的却是“租与某人名下淘办推煎”，或“租与某人名下淘锉推煎”，而并不多见使用“业”的概念。但是在有关盐业生产的契约中，也可以看到“业”的概念的三种使用方式，分别如下：
立杜卖地脉井日份文约人王绍宽、王绍酞、王绍 三房人等，原祖遗留新挡周家冲泩洪井每年每月水火地脉日份叁拾天，万顺号锉办见功……情因负债难偿，禀明祖母，请凭中证，将存留地脉水火日份壹天零叁时，扫卖与堂叔王培信名下，子孙永远管业。(例9，同治七年契)
立承佃字约人郑凤山，今凭中证佃到王书元子孙五房名下先祖所留熟土一股，地名五家坡，此业分派王绪礼名下。比日五房老少人等当面言明，甘愿出佃与郑凤山平地开锉盐井一眼，更名济龙井……其有天地二车、一井三基，井基、灶基、车基、柜房、财门、偏厦、牛棚、楻桶、风篾庄(桩)等，任随客人郑姓修立，挖石取土一概王姓业内，其有抬锅运炭、倾渣放卤、开沟放水、进出笕路、牛马出入路径，概无阻当，如有阻当，地主五房承担，不与客人相染。(例10，同治六年契)
立出绝顶子孙业井份并廊厂牛只家具约人曾义顺，情因先年出名，佃得□□狮子山郑铨康、郑仕康、郑绍雍业内复淘子孙业盐井壹眼，更名源涌井。每月除地脉日份肆天、曾义顺占乾日份贰天，不出工本；下余日份贰拾零肆天，派逗工本锉办。邀得桂磬乾做日份拾陆天，曹德扬做日份贰天，刘荣村做日份贰天，曾义顺已下做日份肆天。迄今义顺无力煎办，愿将项下每月做得昼夜水火油井份肆天，每月应占昼夜水火油乾日份贰天，并照日份应占天地二车、筒索、廊厂、牛只、家具、铁器、货物等件股份，毫无提留，概行绝顶与桂磬乾名下承顶锉办推煎。(例11，同治六年契)（注：载自贡市档案馆等合编：《自贡盐业契约档案选辑》，第484—485、339、484页。）
在例9中，立契人将其在盐井合伙中的份额称之为“业”，并且将其出卖与王培信。对业的这种表达与例5契有相似之处，但是清代盐井合伙中的业有着比会股或一般合伙经营中的股更为复杂的内涵，笔者无法将其在本文中展开，拟另文专门讨论。例10是承首（注：承首是指清代四川盐业生产中负责组织合伙组织，并管理生产经营活动的人。）向井基地所有人“佃”（注：清代的民间契约中都将此种关系称之为“佃”，其实是井基地所有人以井基地入伙的关系。）井基地的契约，该契约称其项下的土地为王姓家族分派到王绪礼名下的“业”，这与单纯的土地交易中称地权为业也是一致的。例11中则将盐井合伙本身作为一个整体称之为“业”，即“子孙业井”。清代四川地区的盐井合伙分为年限井和子孙井两种类型，年限井作为一种业是有期限的，而子孙井则是“永远管业”的，但无论是否有年限，均被称之为业。
至此，大致可以对清代民间契约中“业”的概念下一个初步的定义：“业”是指能够给权利人带来收益的权利，这种权利与物有关，但并不必然表现为对物的权利。在清人的观念中，权利人对物的关系被包含在“管业”概念中，即通过对物的管理来获得收益。日本学者寺田浩明也注意到了“业”这一概念在明清时期中国习惯法中的独特含义，他认为在当时土地法秩序中成为交易对象的并不是具有物理性质的土地本身，而是作为经营和收益对象的抽象的土地，即“业”，而土地交易仅仅是一种经营收益正当性的移转过程。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第197—201页。）
