社会生活本身是极尽丰富而复杂多变的，而国家律典自《唐律》至于《大清律例》所变易者甚希。这从一个侧面反映国家制定法在中国古代社会治理结构中不是唯一的也不是主要起主导作用的治理模式，不具有西方法律意义上的至上权威和普遍适用性。与西方法律的制度因素为主相比，中国古代法中人的因素是主导，也就是中国法的人文品质。表现为三点：

　　1.突出司法者个人素质和自由裁量，自主地选择法律和法律以外更为适用的其他规则作为判决依据。“对于‘户婚田土’之类‘州县自理词讼’，法典往往只有几条简单的刑事化规定，没有具体的权利义务规则因此处理这类案件更多地是依靠法官的自由裁断”“法官根据个人的理解作出了既于法有理，又于礼无悖的判决。是法官以其个人对礼法的体认和对现实生活的经验使二者相契合，中国古代法官个人因素由此可见一斑”[⑨]

　　2.法律实施和实现形式上的多样化和可选择性。诉讼不是唯一的模式而且通常不是最佳的选择，“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。在今天民事诉讼中也还存在一种重要的调解模式，而且受理案件的调解结案率是优秀法官的重要考核指标，或许是这一传统在现实的延续。

　　3.法律的实施效果关注当事人和社会舆论的心理和情感承受，这往往是决定判决最终形成的重要因素。中国古代法自西周《吕刑》以来就有“三宥、三赦、三刺”法律制度注重考察犯罪的主观心理，区分过失与故意；对刑事责任追究设置年龄限制和生理状况限制；考察群众对司法判决的反馈意见，所谓“三刺万民”。甚至今日还有“不杀不足以平民愤”之说。

　　相对于西方的理性主义，中国哲学往往描述为经验主义和实用主义。诚然，中国人的行为和认识方式素来反对故弄玄虚，讲求经世致用。百家争鸣时期曾有名家一席之地，邓析、公孙龙、惠施之徒亦曾风流一时，但不久便为其他大家贬为搬弄是非、颠倒黑白而联合封杀。中国的逻辑学之光昙花一现。但正是这个缺乏逻辑的中国创造了人类文明史的一个又一个辉煌，这足以表明逻辑（理性）与经验之争只是方式道路的不同丝毫不影响问题的解决，所谓殊途同归。而且在相当多场合“缺乏逻辑”的“东方模式”更有助于问题的解决，也就是东方模式的人文品质，即以人为本。

　　中国古代社会治理结构“礼乐刑政”无所不用，看似雾水一团，逻辑混乱，实则一“人”以贯其中，形散神聚。它立足于人的主体选择性，在规则及其运作模式上形成一个开放性体系，而着眼于规则的实际运行效果特别是相对人的心理承受。礼法传统作为社会综合治理结构的一部分，并非同其他规则截然分开，相反是作为整个开放的规则体系反映在法律上而呈现在我们面前。其核心理念也正是以人为本的人文品质。总之，礼法传统与社会综合治理结构是难以分割的，社会综合治理结构是讨论立法传统的语境和前提，离开这一平台，礼法传统是无法独立构建和运作的。

　　三、礼法二元法律传统

　　“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”政刑与德礼，礼乐与刑罚，孔子已经初步形成礼法二元思想。荀子在此基础上进一步发展而提出“礼法”概念，实际上顺应战国末期一统的历史趋势，使儒法思想趋于融合。正是这适应时代新需求的礼法思想最终成为中国封建社会立法和司法的指导思想。有的学者认为中国古代法的实质是礼法，“法律应符合礼义，顺应人情”，礼法是“礼与刑的完全融合”。也有学者认为礼法就是“指在立法上体现了礼的精神，在司法上维护了礼的价值”的法律，所谓“一准乎礼”，律礼合一。笔者认为，中国法律史学研究存在一个不可回避的问题，即近代以前所有正史记载都是“帝王将相家谱”对社会群众的现实生活少有关注。史料文献是我们重要考察对象和研究依据，但却难以反映社会生活全貌，其真实性也往往出于政治目的而大为削弱。这不免使我们后人陷于尴尬，“尽信书不如无书”。历代刑法史料存文都是从国家政治法律上层建筑特别是国家制定法角度描述礼法传统的存在。基于此的结论往往是礼法一元论，即将礼、法统统归纳于国家制定法旗下，仅仅将礼法的关系理解为“互为表里”而难以全面考察礼——法二元法律体系的运行状态。礼、法具有各自独立的地位和运作模式，“那能‘定亲疏，决嫌疑，明是非’的礼，那‘纷争辩讼，非礼不决’的礼，那‘班朝治军，莅官行法，非礼威严不行’的礼，实在符合今日法律概念的一切要素”[⑩]，具有与法律平行同等的地位，社会和家庭（家族）有自身独立于国家制定法之外的运作规则，而且很可能对国家法形成排斥。律礼合一反映了国家制定法对社会道德、家庭伦理的吸收。如张晋藩先生所言“律礼结合，减小了法律推行的阻力”而成为国家的必然选择。但礼是否就因此而被赋予了国家权威呢？理论上不妨做此推演，实际上有无必要呢？礼不同于法（国家制定法）而近于习惯法是民间长期以来约定俗成的既定规则，其权威来源于社会本身，即“礼”的独立主体地位，这点至关重要。法则不然，法的权威性来自国家强制与社会认可的良性整合。如果国家单凭强制力推行法律，其成本的巨大是古代自然经济状态下的政府所无力负担的。且相对于礼，法不具有独立的“主体”身份。国家制定法的实现必须得到社会的认可，而反过来则无此必要。

　　有秦一代行商君之法至于极至，“权一于君，事断于法”法网周密“治道运行，诸产得宜，皆有法式”试图将国家意志全面渗透贯彻于社会生活的各个角落。采用高压、恐怖政策推行国家制定法，即正统史学家所谓“无道”“暴秦”，而用鲁迅先生的话说，这不过是每页写满“吃人”的历史的一页罢了。将秦亡归结于秦始皇的残暴无道难免偏颇，荀子曾天才地预言，一天下者必秦，而秦有天下必不久，何也，秦不用文。“秦不用文”，实在是制度本身出了问题。秦将法治夸大到极至，企图单凭国家强制力和高压恐怖政策而贯彻于社会生活各方面，其成本是不可估量的。在当时社会历史条件下，秦政府无论如何无法承担。而一旦成本最终以赋税、徭役的形式转移给民众便必然激起后者的激烈反抗，秦岂能不亡。

　　所以，从礼法二元论角度来看，“一准乎礼”“律礼合一”实质是国家法律为减小运行阻力，谋求社会民众的认可而作的必要的妥协。这与“大成至圣先师文宣王”高坐庙堂“大吃其冷猪肉”是一个道理。礼在国家制定法上的地位并非国家赋予，恰恰相反，政治统治的“合法”与正统地位还需得到礼的确认。所以法未必不是礼的“庙堂”，而后者的地位乃是进入“庙堂”前即已确立而国家不得不接受的。这是对礼法一元论的有力驳斥，即在法（国家制定法）之外存在自主独立的礼。“中国封建社会是国家制定法与地方习惯法并存的‘二元法律结构’。国家制定法通常表现为中央王朝及地方行政部门制定的律令条例；而地方习惯法则体现为乡约、族规、家法、行规及宗教性的规章等”[11]。应该说礼法一元论就其一元化法律研究视角来说是科学和正确的。马克思、恩格斯《论国家与法》就明确指出国家与法的产生是同一过程；法是统治阶级意志上升为国家意志的集中体现。近代资产阶级法治理念强调法律至上和法律的普适性，因此无论是作为至高权威或是社会契约，法律必然是一元的，这是符合法律这一社会现象发展的一般规律的。而同时我们必须正视一个事实，即中国古代既没有严格意义上的国家也没有戏法意义上的法。如黑格尔所说：“在中国人那里，道德义务本身就是法律、规律、命令的规定，所以中国人既没有我们所谓法律，也没有我们所谓道德。”[12]。西方的state,city在中国无法找到相对应的政治模型，唯一可能类似但又完全不同的一个概念是“天下”all under heaven。在具体层面上，中国古代并没有严格意义上的国家法律体系，尽管作学术研究我们可以抽象出来，但如果要再现历史原貌，法律一元化视角是无法解释这混沌一团的。

　　有的学者提出法律多元化视角，日本学者千叶正士指出：“在中国广阔的地域内存在着多种多样的法主体，实际上还超出了通常仅意味着中央政权的法的中国法实体”。“中国古代社会法律都不具有现有人是已概括的简单同质性——无论从结构、空间以及实践的视角，社会存在的多元意识和利益决定了法律多元现象的普遍存在”。[13]

　　这确实是对法律一元化视角抽象理论分析的重要实证补充，避免了研究方法特别是考察视角上的僵化，在一定程度上还原了中国古代法的存在和运行状态。笔者认为，法律多元化可进一步阐述为二元化，理由是法律构成元决定于政治构成元，而总结前辈成果，加之自身揣摩，中国古代社会政治格局呈现为二元化，即社会政治构成的二元化决定了法律构成的礼法二元化。范忠信先生有类似观点：“中国古代法律实际上是一种二元体制，就是说，有两种体系或渊源形态的法律并存，一种是国际制定法，古称‘刑’、‘法’、‘律’、‘刑法’；另一种是社会生成法（由国家默认、容许）古称‘礼法’、‘德法’”[14]。但他同时认为汉代开始的“引礼入法”法律一元化进程逐渐将“礼”并入“法”而结束了法律二元体制，“彻底的一元化是在《唐律》以后完成的”[15]。而笔者从社会政治格局考察，认为二元体制仍在继续且贯穿封建社会始终。

　　四、社会二元政治格局

　　“天下之大本在国，国之大本在家”，“国——家”这便是中国古代社会二元政治格局的基本命题。这一命题开创于西周。殷商末年，西伯侯之子武王姬发勾结西北少数民族，乘商纣征讨东方叛乱少数民族部落元气未复之际，牧野一战击溃商军主力，入主中原，取殷商政权而代之，史称“武王伐纣”。所谓“汤武革命，顺乎天，应乎人”这是歌颂胜利者的史诗而在中国历史上，这种史诗几乎无一例外都是由胜利者写成的。新王朝的统治者对胜利有更清醒的认识，用他们自己的话说是“小邦周”灭了“大邦殷”。如何有效控制殷商故地及其附属的广袤国土，在平息了一次周部落贵族与殷商遗留王室的联合叛乱“武庚之乱”后，周公姬旦开始着手新制度的构建，即在相当程度上决定中国历史走向的重大历史事件“周公制礼”。