（一） 西方的市民法伦理与中国的家族法传统

   在儒家学说的深刻影响下，家族法在中国封建时代地法律体系中占有十分重要的地位。从宋朝以后，随着阶级矛盾的不断深化，统治者更加重视通过稳定国家内部的秩序，来巩固国家统治。宋以后，元、明、清三朝都出现了适用于的家族内的家族法，家长所拥有的管理、监督生产和支配家庭财产的权力，恰是封建小生产经济存在和发展的要求[10]。而西方法律注重个人权利，并将法律作为维护个人权利的手段。与此相对应的是广为流行的“契约观念”，即市民伦理，强调个人自由、平等和个性解放，甚至认为国家、家庭也是“契约”的产物。其植入中国之后，对中国传统法律文化中的“亲亲尊尊”、“三纲五常”等很快予以致命地摧毁。一方面是由于西方的民主、自由观念日益深入中国人心，另一方面也是中国社会向着市民社会迈进的结果。正如西方“契约”观念并不一定全部是精华一样，中国传统的亲属观念也并非都是糟粕。中国的传统亲属伦理重视亲情、家庭、和谐，强调亲属之间无私的爱和温情，向来为人们所珍视，绝不会断然予以抛弃。因而，植入中国的市民法伦理，绝不是与中国亲属法观念的彻底决裂，而是吸收其中的平等、自由、民主等进步观念，代替具有浓厚封建色彩的宗法等级观念。所以中国的亲属法文化传统已具有不同的内容，建立在既注重人情，又讲究平等的法律文化观念上的其他法律制度也更符合中国的实际。

   （二）、西方法律与中国近代法律体系

   清代沿袭历代以来的“诸法合体”的法典偏篆体例，因而主要的法律也只是《大清律例》。到了清末，内忧外患加上社会发展，旧律的删改和新律的制定已是迫在眉捷。1902年，清政府任命沈家本、伍廷芳二人为修律大臣，1904年修订法律馆正式运作，开始修律。1905年，删除旧律，废除重刑完成。至1909年，旧律改造过程基本结束。在修订旧律的过程中，沈家本也开始着手制订新刑法。1907年编成《修正刑律草案》，引来守旧势力的反驳，并随后出现了著名的“礼法之争”。沈家本等欲大量吸收西方国家最新刑法理论，这一思想主要体现于《大清新刑律》中。因为它无论是在形式上还是内容上，都体现修律者采用西方近代刑法原则与制度的极大努力。形式上分总则与分则两编，采用编、章、条的编撰体制，其篇章排列不再以原六部职掌为顺序，完全是现代刑法典的结构；内容上，建立了以自由刑为主要新刑罚体系，实行罚刑法定主义，酌减死刑并在一定程度上体现了法律需前人人平等的精神。虽然从这部法典颁布到清朝灭亡前后不过9个月，已足显沈家本等人移植外国法律的努力。但由于守旧势力的反对，在当时还难以真正植入中国的法律体系，却对以后中国刑法的发展却有至为深远的影响。随后的中华民国临时政府和中华民国南京国民政府的刑法即为例证。

   除了近代刑法典的制定外，近代民法与商法、刑事诉讼法与民事诉讼法，近代行政法等也在清末修律中相继产生。虽大多未及正式颁行，但一些西方法律制度已深深地植入人们的观念，近代中国法律体系也由此开始形成。

  

   三、如何继承和改造传统——关于法律本土化的几点反思

   法律的生成方式无外乎两种：一是完全依靠本地区、本民族的自发培育，即完全建立在“本土资源”上的法律；二是法律移植。无论是哪种，都不可能忽视一个十分重要的问题，即国际化与本土化的关系。自发生长的法律如果不关注别国法律的进展，不借鉴一切有用的制度文明，必将走向保守和落后；移植的法律如果不注重结合本国国情加以重塑和改造，则必将与现实脱节，至多停留于纸上的文字。

   近代中国的特殊国情，决定了中国近代的法律改革和建设不可能像西方法律的近代化那样，为保障资产阶级的自由和民主。而是为了国家富强，摆脱外国侵略者的压迫，以恢复中国作为一个泱泱大国的尊严。在清末修律中，修律者的美好愿望最初是从收回治外法权开始，而所有这一切的根本目的，只是为了维护摇摇欲坠的清朝统治。因而，中国法律的近代化，表现出极为明显的功利性格[11]。

   清末法律改革，引进在大量的西方法律观念和制度，在当时的环境下是十分必要的，而且符合历史发展的趋势。一方面，改革打破了固有的中华法系传统，吸收了世界先进法律文化成果；另一方面制定出来大量的法律在一定程度上与当时的社会现实脱节，广大民众还未受到近代法律观念的启蒙，统治阶层也只是将改革法律作为苟延残喘的不得已手段，且其内部也充满激烈的斗争和矛盾。在当时的政治、经济和文化条件下，无论是多么先进的法律制度移植到中国都难以“存活”。为此，笔者提出以下几点反思：

   1、晚清的法律改革总体上说反映了一种历史发展的必然趋势，外国法律的植入带来的积极因素占主导地位。但是，此种评价不能离开当时的客观现实背景。“礼法之争”、现实颁行中的有限作用、法律改革的实质目的等使得其意义多存在于对观念的层面。这对于我国现阶段法律现代化的模式选择，即究竟是政府领导自上而下，还是由社会下层变革带动上层建筑变革，究竟是采用渐进式还是激进方式进行改革，究竟是由经济发展带动文化进步还是先发展文化再促进经济，提供了一种参照。

   2、法学教育和法律文化观念的形成不能仅仅是“西洋化”，中国传统法律精神和法律原则及其现代价值是使中国法律文化延续传承和立足于世界强国之林的历史根基。不加改造地吸收外国法律，倡导“全盘西化”，“植入”就很可能会转化为一种“侵入”，使中国法律的发展迷失方向。

   3、法律的现代化，离不开中国整个系统，包括政治、经济、文化、教育、科技等的现代化。按照马克思主义的经典理论，经济发展才是一切制度变革的最终动因。与之相适应的政治、文化则是重要的本土资源。法律的移植不能脱离中国的现实，任何急功近利的加速现代化，都必将使法律与社会之间产生“落差”。

   4、究竟何为法治的本土资源？西方法律的植入不仅是西方法律对中国法律文化传统的改造，也使得相当多的西方法律制度作为世界共同的先进文化被中国法律文化传统所吸纳。中国的乡土已不再是从前的乡土，中国的现实也在不断变化。对中国法律文化传统的继承与改造，应当在民族性和本土化、全球性和国际化中寻求平衡。

  

  

   【注释】

   　　[1]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，第667页。　

   　　[2]何勤华：《法的移植和法的本土化》，载北京大学法学院编《程序的正统性》，法律出版社2003年版，第44页。　

   　　[3]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第6页。　

   　　[4]张中秋：《比较视野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第26页。　

   　　[5]何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年版，第17页。　

   　　[6]公丕祥：《当代中国的法律革命》，法律出版社1999年版，第32页。　

   　　[7]夏勇：《法治源流——东方与西方》，社会科学文献出版社2004年版，第181页。　

   　　[8]参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版。　

   　　[9]范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第287页。　

   　　[10]张晋藩：《中国法系综论》，载朱勇主编《〈崇德会典〉、〈户部侧例〉及其他》，法律出版社2003年版，第160页。　

   　　[11]曹全来：《国际化与本土化——中国近代法律体系的形成》，北京大学出版社2005年版，第184页。