在郭齐勇教授主编的《儒家伦理争鸣集》中，一个相当集中的问题是中西容隐制度的比较问题。由于该问题涉及到西方法学的一些专门知识，除了专门研究法学的范忠信先生谈得比较详细外，其余大多数人对此都语焉不详。尽管如此，在文集中郭先生一方还是可以看出一种津津乐道的热情，不少人都引证西方现代刑法对亲属之间“容隐”的规定，算是为中国古代亲亲相隐的合法性和合理性的一个有力辩护。然而，这些先生们都只看到了中西容隐制度的表面相似性，而未深入到两种制度所依据的基本原则的本质区别。下面我将主要依据范忠信先生的介绍而作一番学理上的分析，同时澄清一些本不该有的误解。范先生收入这本论文集中的共有三篇重头文章：《中西法律传统中的“亲亲相为隐”》、《容隐制的本质与利弊：中外共同选择的意义》、《“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合》，每篇都在2万字以上，三篇共8万余字。文中搜集了大量的原始资料，其考证的工夫的确令人钦佩。但同时也有一些问题，主要是发生在对所获得的材料进行分析时，个别也发生在对材料的断章取义和不求甚解上[19]。我这里只想对其中一个最重要的问题即中西容隐制度的本质区别问题作一个梳理，以就教于范先生及各位贤者。

　　范先生之所以要花这么大的力气来作这一番中西比较，用他的话来说，是为了证明他的一个“发现”：“亲亲相为隐，不仅是中国法律传统中的特有现象，实为中西法文化的共同特征之一”，而“过去我们常常认为它是中国封建法制的独有原则，其实这是误解。”（第601页）显然，这一“共同特征”的证明若能成立，则现代新儒家就获得了一个十分有利的把柄，不但可以顺利地从中国儒家传统中“开出”现代文明、至少是现代法制文明来，而且在遇到以西方现代法律为先进、以中国传统法系为落后的指责时，可以很方便地用来抵御攻击，以西方的先进反证中国传统同样先进。然而，不论是从范先生提供给我们的论据，还是从他自己的分析来看，这样的结论无论如何是得不出来的，只能得出完全相反的观点，即中国和西方现代“容隐”制度从法律本质上来看完全是不同的两码事。一个具有法律修养的人决不会笼而统之地要求“恢复”中国古代的容隐制度，以与西方现代“接轨”，而只会要求在取消中国古代容隐制度的基础上，引进或重建以新的法制原理为基础的容隐制度。

　　必须首先申明的是，说中西容隐制度完全是两码事，是从中国传统与西方现代法制相对照而言的。至于西方古代的容隐制度，由于在某种意义上同属奴隶制和封建制[20]的刑法原则，倒的确是有许多相同之点的。例如范先生在比较“亲属容隐在中西文化传统中的同异”时，谈到“中西之同或似处”，就只拿中国古代和古罗马来相比，显然是因为古罗马奴隶制和家长制与中国古代的家庭和国家体制有诸多相似之处。按照范先生的分析，其中最重要的有两条相同，一条是“早期的中西容隐制度，均起源于保护家族制、家长制之需要，其目的主要在维护家父（长）权威”（第609页）；第二条是“差不多都有国事重罪不得容隐的限制”（第610页）。其实后面这条与前面那条是相通的，因为皇帝被视为最高家长，“国事”其实就是皇帝的家务事，而所谓的“容隐”只是“家丑不可外扬”的意思，在家庭内部是不必隐瞒也不许对家长隐瞒的。至于第三条说中西都有从古代到现代“容隐亲属范围不断扩大之趋势”，这种说法没有看到西方现代容隐制并不只是量的简单扩展，而是质的变化，即不再是为了维护家长权威了；而中国《大清新刑律》及《中华民国刑法》则是受西方法律思想影响才扩大了容隐范围，所谓“扩大”只是现象，而非本质。所以这条表明的与其说是中西相同之处，不如说是相异之点。

　　不过，更重要的是范先生对“中西之差异”的分析。他也列了两条：“从容隐制的内容来看，中国容隐制强调尊卑远近亲属间的不平等。西方容隐制则不强调这种差别。”（第613页）“从容隐制的目的看，中国的容隐制稍偏重于维护伦常关系，西方容隐制更偏重于人的基本权利的保障。”（第616页）这两条其实也只是一条，就是西方容隐制重视保护个人，中国容隐制重视保护家族等级或差等关系。在这方面古罗马对私人权利特别是财产的保护与对家庭等级关系的保护相并存，虽然也有与中国古代相似或相当的尊卑差等，但相对而言“比较平等”，并且还有在官方批准之下有利于卑幼等级的例外条款（参看第615页）。这恰好说明，西方现代法律的容隐制度所立足的人权和平等原则在古代法律中已有其萌芽形式。即使同样是封建社会，罗马法中已经开始按照私有财产和个人负责的人格原则来规定容隐的方式了，甚至就连尊卑关系也是立足于奴隶制下家长负责的财产关系原则来处理的。如子女妻小之位卑在此主要是因为他们被视为父亲的“财产”：“特别是关于家长可以拒不交出加害于人的犯罪子女之规定，除了考虑到家父不忍心以外，也显然还有赋予家长保护自己的财物或保护自己的‘主权’——庇护自己的‘臣民’拒不引渡之意。”（第626页）古罗马的家长甚至有权把自己的子女当财物卖掉（同上），当然也就很难容许子女有告尊长的权利了（除非例外）。但现代西方法制社会则把罗马法中这种尊重私有者个体人格的原则平等地扩大到一切成年人，甚至在某种程度上扩大到未成年人，使例外成为常态，才冲破了古代以家庭尊卑结构为原则的容隐方式，建立了今天以一切人的基本人权为普遍原则的容隐方式，从而实现了一次“从量变到质变”的飞跃。对比之下，中国古代的容隐制度，一开始“重心都在‘子为父隐’，而‘父为子隐’是次要的”，“尊卑伦常压倒了亲情”（第613、614页，又参看第625页）。实际上，亲情只是诱饵，维护尊卑伦常和家长权威才是真正的目的，而最终的目的当然是为了维护皇权了。如范先生文中多次引用的《晋书·刑法志》中的说法：“相隐之道离，则君臣之义废；君臣之义废，则犯上之奸生矣”。（第604、623、647、655等页）

　　由于有以上这些根本性的原则差异，我们很难把中国古代和古罗马（特别是罗马法中）的容隐原则作完全的类比，更不可能将中国传统的容隐与西方现代的容隐等量齐观了。如范先生在谈到“亲属相犯”时指出：“欧法比较注意保护卑幼在亲属圈内同于常人的权益，平等性较强；中国旧法认为在亲属圈内卑幼的权利应低于常人。当然更不必说欧法规定亲属圈内未成年卑幼的权益应得到高于或重于常人的保障这种富有人权主义色彩的法条了。”（第693页）但范先生却说：“尽管欧洲法与中国法在此一问题上［指尊长者对卑幼者的伤害和“以理杀人”问题——引者］有差异（如上述），但在根本的问题上的内在一致仍不可掩蔽，即：尊长杀、伤已成年的卑亲属之罪刑，中西都规定轻于卑亲属杀伤尊亲属之罪；因为杀尊亲属重于常人，杀已成年卑亲属同于常人。这种刑差上的中西吻合才是根本的共性。”（第692页）由于范先生在这里只考虑杀尊亲属和杀已成年的卑亲属的情况，而把尊亲属杀伤未成年的卑幼亲属以“尽管”一词作为不属于“根本问题”的内容排除在考虑之外，所以他的这一“根本共性”的断语恰好“掩蔽”了真正的“根本问题”，即西方法律主要以容隐来保护家庭中的弱者，而中国旧法却主要以容隐来保护强者（所以鲁迅要大呼“救救孩子”）。这不是什么“根本共性”，而恰好是“根本差异”。范先生在另外的地方不分中西地说：“侵害尊亲属在多数情况下也是侵害体力衰弱者。……法律要特别保护弱者，故要特重其刑。”（第690页）这种泛泛而论同样忽略了中西在这方面的差异，它至少不适合于中国。因为如果真的是要“特别保护弱者”，为什么在中国旧法中尊长者对未成年的卑幼者的侵害不像西方那样加重处罚，反而减轻处罚（见第668、691页）？此外，在传统中国社会，尊亲属尽管相对于成年卑亲属也许常常是体力上的弱者，但他们往往有家族体系的全力支持，甚至有国家权力的支持，同时在家庭和家族内享有话语权，有精神上的威势和社会经验上的优势，怎么能对这些都不加考虑，而说尊长者“多数情况下”都是“弱者”呢？很清楚，只有西方现代法律才是出于保护弱者的人权原则（如参看第616页），中国旧法则本质上是一种践踏人权、恃强凌弱的恶法。范先生在另一处也承认：“欧美法中体现了平等原则且对老弱、幼弱者特加保护的‘亲亲尊尊’可作我们的借鉴。” （参看第709页）。但在这里，范先生却将这一本质区别置于不顾，抓住一点表面上的现象而奢谈什么“根本原则上”的“中西暗合”，岂不是颠倒了现象和本质的关系？

范先生为了证明他这一“暗合”论，还特意用西方现代的观念来解释和附会中国古代的法理，称中国古代的容隐制“实为一种个人自治权。这种个人自治权，有些像民法上讲的契约当事人个人意思自治。……这实际上是把个人在一定的程度上或特定的场合当成与国家平等的主体。”（第637-638页）“孔子的‘父子相隐’主张，实际上也是要求国家赋予家庭或亲属圈这种自治权或自由选择权”（第638页），甚至“是要限制国家的权力过分膨胀，确定家和国之间的分际或划定国家权力的最后疆界（最大范围）”（第639页）。他用洛克和孟德斯鸠以来的西方分权观念来猜测中国旧法的起源和成因：“当国家发展到权力急剧扩张、威力令人恐怖之时，不同民族的先哲们也许都不约而同地想到（或者潜意识不由自由地[21]进到）应给这巨怪套上笼绊、衔辔、‘紧箍咒’，以使其不致肆其淫威危害人民。”（同上）[22]下面还有一系列的“也许”，我都不好意思替他全都引述出来，因为它们太不像一个严肃的法学家说的话，而像是一个法学门外汉用几个现代西方法学词汇对几千年前的立法者（包括大众）的“潜意识”的任意附会和猜测。西方到18世纪才发展出来的对国家权力分权制衡的原则，中国竟然在两千多年前的先秦就已经在“潜意识”中“不由自主地进到”了，这一论断若能成立，岂不是世界法学史上迄今为止最伟大的发现么？！

　　然而，范先生对这些现代法学词汇的理解之肤浅和荒谬，正和他的这一发现同样惊人。例如他对“平等”的理解：“事实上，自古至今，容隐制可能是中外历史上最无阶级、等级之差别待遇的平等制度，地位最卑微的奴隶也一样可以隐亲，他们在这一方面的权利并没有任何减少。因此，容隐制与法治的平等要求最接近。”（第657页）针对可能有人说家属的互相包庇对受害人并不公平的指责，范先生辩护道：“人人都有行使‘匿亲权’的可能，没有不公平。因为权利本来就不以人人都实际上行使过才算公平。”（第658页）这简直就有些强辞夺理了，等于说，我这次害了你，你下次也可以害我呀，这难道不“公平”么？！可是，如果这也算“公平”，那奴隶制就是世上最公平的制度了，因为“人人都有做奴隶主的可能”；[23]贪污腐败也就是世界上最平等的权利了，因为“人人都有贪污腐败的可能”！[24]对于这样“公平”的制度，鲁迅早就指出：“但我们自己是早已布置妥贴了，有贵贱，有大小，有上下。自己被人凌虐，但也可以凌虐别人；自己被人吃，但也可以吃别人。一级一级的制驭着，不能动弹，也不想动弹了。”而“古人的良法美意”则是“天有十日，人有十等”，最末等的是“台”。“但是‘台’没有臣，不是太苦了么？无须担心的，有比他更卑的妻，更弱的子在。”[25]而这更弱的子长大了又有自己的妻和子，就算最卑的妻，也有“多年媳妇熬成婆”的一天，公平着呐！所以鲁迅把“暂时做稳了奴隶的时代”称为中国历史上“天下太平”的时代[26]。难道这种“太平”概念就是范先生所理解的现代法学中“公平”、“平等”的概念吗？

　　当然，范先生对儒家容隐制度也有一些批评。除了说它“轻视卑幼的权利”，“有失公允”（第691页），以至于“太心狠了一点”（第692页）外，[27]还批评它在家国关系上有“舍弃国家利益保全家庭利益的嫌疑”：“在中国，自孔子主张‘父子相隐’放纵有害国家秩序的攘羊贼时起，这种‘舍国全家’的思想基本占上风。孟子更进一步主张‘窃负而逃’，践踏司法尊严使杀人犯不受制裁也在所不惜。”（第650页）当然，范先生的这点让步完全是为了引出他真正的结论：“为什么明知允许容隐必然放纵了国家奸贼、有害国家利益，国家却仍要故意立法向亲情作如此让步妥协呢？……那就是这样选择归根结底有利于国家长久利益。”（第652页）这一说法是不错的，也符合我前面讲的，以忠孝立国的国家不得不“具有对一定的腐败行为的容忍度”。范先生在这里实际上已经承认了“父子相隐”是一种“践踏司法尊严”的腐败行为，[28]他只不过说，从大局出发，必须要有一点腐败，或有一点腐败也不要紧。如果这样理解，就有希望接触到这场争论的要害。不过，范先生接下来的解释就有点匪夷所思了：“国家的长远利益是什么？国家的长久利益就在于民众淳厚、社会和谐、百姓亲法，如此才能达到长治久安。要达到这一目的，法律必须立于人情，必不能悖逆众心，必不能强人所难。”（同上）但是，一个放纵“攘羊贼”、“践踏司法尊严”甚至“使杀人犯不受制裁”的国家，难道能够使“民众淳厚、社会和谐、百姓亲法”吗？它立于那些被偷、被杀者的“人情”了吗？舜将杀了人的父亲“窃负而逃，遵海滨而处”，不正是自知自己的行为“背逆众心”、不能见容于这个社会吗？如果他有理，干嘛要逃跑？范先生说了一大通，什么伤感情啊，什么法律不能太严厉啊，什么执行难啊，都是隔靴搔痒。

　　倒是吴根友先生正确指出：“在家有爱心，是否就一定能保证在外对他人也有爱心？对于这样一个问题，以孔子、孟子为代表的早期儒家的确没有做更为复杂的思考，尽管他们曾提出了‘出孝入悌’的说法。清人袁枚曾经就批评过‘凡纵其父以杀人者，皆孝子耶’的观点。……一个简单的事实是：‘彼被子杀者，独无子耶？’可见，如果将孝看作至上的伦理法则，必与‘仁民’的仁道要求相矛盾。”（第560-561页）吴先生实际上是赞同了刘清平所说的孝与仁、私德与公德在现实社会生活中的相悖性，他至少不像范先生那么天真，以为只要每个人自己家庭和谐了，整个社会就会民风淳朴，长治久安。不过，国家为什么要把这种有害于社会公德的原则确立为大家学习的楷模，这个问题仍然没有解决。关键在于，不论吴先生还是杨先生，他们都没有看到，中国古代所谓的“国家”其实并不是现代意义上的“国”，而只是传统意义上的“家”，国家的法其实只是皇帝老子的“家法”，“忠”其实就是“大孝”。仅仅是因为这一点，而不是因为别的，国家才必须对“亲亲互隐”的家庭原则加以大力弘扬，宁可用武力镇压由腐败引起的社会动乱，也要维护上下尊卑秩序这个腐败之源。因为“各亲其亲、各子其子”所导致的腐败对政权并不会构成直接的威胁，反而往往是官僚们维护这个政权的动力和甜头；而百姓一旦将这种腐败视为理所当然、见怪不怪，就失去了“犯上”的能力和欲望，处于完全被动的任人宰割的状态，当然就好统治了。所以对于专制皇权来说，习惯于这种家族等级秩序的中国百姓是世界上最“好”的人民。这就是范先生多次引证而不知其味的“相隐之道离，则君臣之义废；君臣之义废，则犯上之奸生矣”这句话的真实含义，它是解决这一疑难问题的秘钥。

　　总之，范先生所提出的中西容隐制度的“暗合”论，最大的问题在于模糊了两种容隐制度的不同原则取向，即维护家族尊卑秩序还是维护个人基本人权。当然，范先生也提到了这方面的一些差异，但如上所述，范先生有意无意地将这些差异作了淡化处理，因为他的目的本来是要证明中西的“根本共性”。不过，范先生毕竟没有隐瞒而是展示了这种差异，这还是应该算他的一件功劳，表明他的文章全面看来并不能给郭先生等人一边倒地捍卫儒家价值提供坚实的论据，反而拆掉了后者立论的基础。例如刘清平在反驳郭齐勇的文章中就引证了　范先生提供的材料，并引出了与郭先生（及范先生）针锋相对的结论：有学者［指范先生］指出，包括英、法、德、美在内的一些西方国家的现行法律体系，一方面“取消了为亲属容隐的义务性规定”，另一方面在限定范围内又“规定近亲属有拒绝作证的权利”，并且还有某些明知亲属犯罪而故意不告发、包庇藏匿、帮助脱逃、作伪证等行为“不罚或减轻处罚”的规范。按照我的理解，第一，这里说的“规定近亲属有拒绝作证的权利”，并不等于郭先生说的“不允许父子、夫妇互相指证”，因为后者在法律上意味着“取消近亲属作证的权利”或“规定有为亲属容隐的义务”。第二，依据上述规范，故意不告发等依然是违法犯罪行为，只是出于种种考虑“不罚或减轻处罚”而已。这与孔孟儒家以及郭先生把父子互隐、窃负而逃当作“直德”、“天理人情之至”、圣贤典范行为加以推崇相比，显然有着本质区别。（第922页）
这里说得再清楚不过了。现代西方法律规定的容隐条款与中国古代（以及古罗马）容隐制度的一个根本区别，就在于它不再是一个义务条款，而仅仅是一个权利条款。范先生也指出：“近现代资本主义制度下，古代强制性为亲属隐的义务虽然取消，但为亲属隐罪的自愿行为之权利仍被肯定下来。”（第625页）容易引起模糊之处在于，有些义务也能够被当作一项“权利”，例如“尊重人格”的义务也可以称之为权利（甚至一切义务对于一个高尚的人来说都可以被他视为自己的权利）；但反过来却不能说，一切权利都是义务，例如“在非公共场所吸烟”是任何人的权利，但决不是什么义务，它只是允许、但决不强迫任何人在非公共场所吸烟。吸烟和不吸烟可以同为权利，但尊重人格和不尊重人格却不能同为义务，因为权利是可以不行使的，义务却不能不履行。显然，当郭先生说：“甚至在东西方各国的现行法律体系中，也不允许父子、夫妇互相指证”时，[29]他是把“允许父子、夫妇不互相指证”的权利误当作“不允许父子、夫妇互相指证”的义务了，前者当然也同时允许父子夫妇互相指证，即允许“大义灭亲”，后者则取消了这项权利。看起来只是一个“不”字所在的位置之差，里面却隐藏着一个根本性的差异，即权利被偷换成了义务，这种误置理所当然地遭到了刘清平的批评。当然，如果郭先生的意思是指某些国家的现行法律不允许法官采信近亲属的辩护词，那是有可能的，因为既然这些国家据说允许家属作伪证[30]，那么家属的证词一般说来也就失去了公信度（哪怕他们实际上并没有作伪证），这显然是合乎逻辑的规定。例如范忠信先生说：“英美法一般认为配偶不具备证人资格”，理由是“既然亲属作辩护人的资格常被怀疑，则对亲属作控方证人的资格也可以被怀疑”（第630页）。连作证的资格都取消了，当然也就不可能互相揭发了，但主要是不可能互相辩护和掩盖，所以决没有允许或要求亲属“互隐”的意思。郭先生的这条证据仍然对他想证明的结论无效。

　　也正是由于分不清义务与权利的界限，导致了郭齐勇等人的“隐”的含义不清。如郭齐勇说，在舜及其父的关系上，似乎只有两种选择，“是遵从法律，大义灭亲，并乘机报复不慈的父亲，还是刘清平先生所说的‘徇情枉法’！？”（第16页）也就是说，一是大义灭亲甚至“乘机报复”自己的父亲，它依据的是法律义务；另一是“窃负而逃”、包庇父亲，即“亲亲相隐”，它依据的是家庭义务，两种义务必居其一。但其实遵守法律义务，反对包庇父亲和徇情枉法，这并不意味着就只允许第一种选择即“大义灭亲”或“小义灭亲”（报复父亲），而是留有第三种选择，即既不告发、也不“窃负而逃”，只是听凭皋陶依法发落，该是什么就是什么。这种“隐”才是西方现代法律所承认的“容隐”，当然背后的原则已经根本变了，即已经从隐的义务转移到隐的权利上来了，不再是必须隐，而只是可以隐（“容”隐即容许隐）；可以隐当然也就可以不隐了。[31]由此观之，不告发是舜的权利，不干预和妨碍司法则是他的义务，舜的“窃负而逃”正因为已经超出了他的权利而违背了他的义务，当然就涉嫌腐败了。至于舜如果真的能够“大义灭亲”，那就是难得的美德了，它超出了权利和义务的范围，可遇而不可求，因此也就不能作为现代法律条款。不作为法律条款并不意味着法律不支持这种行为，而只是意味着法律不是道德，它的作用在于保护一般人（他们都不是道德圣人）的权利，及提出与之相应的义务。但现代法律显然也是为那种高尚道德留有充分的余地的，只是不作硬性要求而已。

　　我与范忠信先生（以及该文集中大部分人）素不相识，以往也很少关注法学问题。通过阅读范先生的这几篇文章，确实获益不少，增长了见识。但我根据范先生在这里所提供的材料却得出了与范先生的主要观点相悖的看法，实在是抱歉得很。我相信以范先生的学识，只要他仔细考察了我所提出的论证，即使一时可能还不会同意我的结论，但总不至于觉得我是在故意与他为难吧！