三　德治与法治

　　新中国将精神文明建设写进宪法，这不能不说是一大创造。新中国成立以来所提倡的道德，作为人类理想道德的追求是值得推崇的，但它产生于集体主义，建立在公有制和几乎没有私有财产和个人利益的社会基础之上。正因为如此，使得这种道德在私有财产增多，个人利益发展，个人权利、意识和利益观念大为增强的现阶段出现了危机。历史反复证明，那些在温饱边缘（或者更差）生存的人是不太可能给别人提供帮助的。公民个人美德的培养依赖于充分的个人自由、安全和可让大多数人远离穷困的财富。在一个法律制度不能充分保护保护个人自治和私人财产的国家里，个人美德也是难以成长起来的。就像奥地利学者哈耶克在其成名作《通往奴役之路》中所说的，「一个社会的成员，如果从各个方面都被塑造得只会做好事，他们是不配得到赞扬的」，那是一条通往奴役之路。

　　任何人不能简单地将多数人的利益转变为优于少部分或个人权利的集体或所谓公共利益。德沃金论述到：如果能够凭借多数人的权利剥夺个人的权利以实现政府的意志，那么现有的与政府相冲突的权利将会受到威胁。……如果我们现在说为了公众的利益，社会有权利做任何事，那么我们已经取消了（个人）权利8。多数人的利益不一定是公共利益，更不能说它就具有当然的正当性，正如不能因多数人同意就可瓜分某富人的财产一样。除非公共利益的紧急需要（如紧急状态下），公共利益不能建立在牺牲少数个人利益的基础之上，否则多数人的暴政就是正当的。多数人无权剥夺少数人的基本人权，这是法治社会的基本原理。在没有充分尊重三峡移民权利的前提下，过分强调「舍小家为大家」这样的「奉献」精神，对移民来说是不公正的，至少在观念上让移民产生一种错误的认识：三峡工程建设对我们来说只有无条件奉献的义务，而无（或少有）权利可言。事实上对大多数普通移民来说，他们的财产仅仅是生存之资而已。西谚谓：剥夺财产与剥夺自由和生命无异。因此普通移民和农村移民容易产生「思想上的疙瘩」是很正常的，而我们有的人简单的认为这是移民思想境界不高，有意或无意的忽视移民正当权利的保护。因此在没有充分保护移民权利的前提下，大力提倡移民的牺牲精神和奉献精神，就不是一种合理的逻辑。由于政府的提倡、媒体的推波助澜，在三峡库区形成一种强烈的意识形态和舆论压力，象一道无形的道德枷锁强加在移民身上。需要说明的是，我并不反对弘杨高尚的道德精神，而且「思想政治教育」在某些时候确实是一种行之有效的工作方法，但在行政权力主导下进行三峡移民搬迁的规范设计下，强行推行移民的牺牲和奉献精神，其结果无疑是要求移民放弃正当权利（是正当权利而不是合法权利）的诉求，心甘情愿的接受不公平的现实而已。这或许不是政府的初衷，但结果的确如此。之所以我反对在移民搬迁过程中过分强调思想政治教育的作用，反对主要依赖思想政治教育手段的做法，是因为，从法理的角度来看，这是一种过分强调「人治或德治」的进路，而不是一种「法治」的进路。过分强调思想政治教育的重要性，就可能忽视法律制度的重要性。但读者决不能误解，以为我就是要完全否定或抛弃这种具有中国特色的社会调节和控制手段，即使我们建立起了相对来说比较完善和公正的水库移民法律制度，由于移民获得资讯的不对称性或不完整性，以及移民个体预期差异的不同，思想政治教育作为争取移民的内心支援的努力仍然是必要和重要的，但不是最主要的，主要的仍然是水库移民法律制度本身的正当合理性。

　　「道德确实是一种社会控制制度，这一点无人怀疑」9，运用道德的力量来发展经济和管理社会不失为一种理性的选择，强调德治也未尝不可。但是如何运用道德来进行治理或实施移民搬迁则存在误区，作为非正式制度的道德作用的发挥是有其固有特质的，区别于以国家强制力为基础的正式制度的力量，是一种民间的和自发的制度安排，创立这种制度的主体是经济人自身或私人及其组织领域，而非国家，非正式制度的实施机制是国家以外的组织力量，而非国家强制力。我们现在有些人所说的「德治」或「政府实施思想政治工作」则是一种国家为主体的治理方式，通过国家的力量来推进道德制度的建立和实施，这种意义上的道德无疑成了一种法律意义上的制度，或者说道德已经不是本来意义上的道德，是法律化了的道德，施行这种德治或思想政治工作最终会使得道德丧失了其应有的独立制度意义和作用。这里并不是说道德与国家无涉，国家可以提倡一些符合自身目的的道德制度和价值观念，而是说国家不可以强行推进某种道德，道德之所以为道德就在于与国家法律的差别，道德制度成为经济发展中不可或缺的作用的发挥正是建立在其自身固有的特质的基础上，国家的过多介入反而会破坏其生成的土壤和应有的功能。要想充分发挥道德的作用，就要给道德留有充分的生长空间和运行机制10。因此，对道德等非正式制度应有一个客观的评价，尽管其作用不可或缺，但也不能过分夸大。

注释
　　1 刘武俊：《享受法律──一个法律人的思想手记》，法律出版社，2003年，第6页。
　　2 万州日报评论员：〈把党的宗旨融入移民攻坚〉，《万州日报》，2002年6月4日，第1版。
　　3 关于万州区龙宝移民开发区思想政治工作的资料，参见张慧胜：〈克难制胜、创新争先──龙宝二期移民纪实〉，《中国三峡建设》，2003年第1期，第40-41页。 
　　4 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，第73页。 
　　5 帮扶单位主要是行政机关，所以这种认识是错误的，但普通老百姓是不可能区分行政权、司法权和立法权的，在他们看来这都是国家权力。
　　6 参见陈道斌：《三峡库区农村老年移民状况的调查与分析》（未刊稿）。 
　　7 参见（美）詹姆斯·布坎南著，韩旭译，：《财产与自由》，中国社会科学出版社，2002年。布坎南在本书第4章和第5章的讨论正是在这一背景下展开的，这一潜在对话一直延伸到书尾第16章和第17章里。 
　　8 （美）皮文睿著，张明杰译：〈论权利与利益及中国权利之旨趣〉，载夏勇编：《公法》第1卷，法律出版社，1999年，第107-108页。
　　9 （美）波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论和疑问》，中国政法大学出版，2001年，第4页。
　　10 参阅蔡宝刚：〈法律与道德关系的制度解析──新制度经济学的阐释及启示〉，《法学》，2004年第6期，第22页。